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我国紧急状态下行政紧急权的法律规制研究

作者:佳作论文网  来源:佳作论文网 日期:2021-11-07 16:10:22 人气:7

摘要:紧急状态首先是一种事实上的危机情况,其次是一种法律上的紧急状态。在 有权的行政主体决定和宣布紧急状态以后,需要相应的应急主体按照宪法和法律 的规定行使相应的行政紧急权力应对紧急情况。行政紧急权是一种具有特殊性的 权力,行政紧急权具有紧急性、集中性、超法规性等特点,因此行政紧急权有时 会具有超越既定法律规范的特点,所以对于紧急状态下行政紧急权力的法律规制 十分重要。对于如何在相关法律上规范和限制行政紧急权力是本文最重要的研究 内容,本文侧重于通过对行政紧急权事前、事中、事后三个角度的规制提供完善 建议,即从宏观的角度对于如何规制紧急状态下的行政紧急权力提供一些建议。

本文的主要研究内容如下:第一部分,梳理紧急状态的概念以及行政紧急权 的概念、特点、以及运作原则等。第二部分,分析了行政紧急权规制的必要性, 以及行政紧急权规制的主要路径。第三部分,分析我国行政紧急权的立法现状, 同时对比了国外行政紧急权规制的相关规定。第四部分,分析我国关于紧急状态 的不足之处,并对将来我国关于紧急状态下的行政紧急权法律规制提出完善的建 议。

关键词:紧急状态;行政紧急权;运作原则;法律规制

Abstract

Emergency is a kind of crisis situation in fact first, and then a legal emergency. After the competent administrative subject decides and declares the emergency state, the corresponding emergency subject shall exercise the corresponding emergency power to deal with the emergency in accordance with the provisions of the Constitution and law. Administrative emergency is a special power, which has the characteristics of emergency, concentration and beyond regulations. Therefore, administrative emergency power sometimes has the characteristics of exceeding the established legal norms. Therefore, it is important to the legal regulation of administrative emergency power in emergency. How to regulate and limit administrative emergency power in relevant laws is the most important research content of this paper.

The main contents of this paper are as follows: the first part, the concept of emergency and the concept, characteristics and operation principles of administrative emergency power are summarized. The second part analyzes the necessity of administrative emergency regulation and the main path of administrative emergency regulation. The third part analyzes the current situation of the legislation of administrative emergency power in China, and compares the relevant regulations of foreign administrative emergency power regulation. The fourth part, analyzes the shortcomings of emergency state in China, and puts forward some suggestions for the future legal regulation of administrative emergency power in China.

Keywords:State of emergency; Administrative emergency power; Operation principle; Legal regulation

目录

目录............................................................... I

摘要............................................................. III

Abstract.......................................................... IV

绪论............................................................... 1

一、选题背景....................................................... 1

二、选题意义....................................................... 1

(一) 理论意义................................................  1

(二) 实践意义................................................  2

三、  文献综述.....................................................  2

(一)国内研究综述.............................................. 2

(二)国外研究综述.............................................. 3

1、共和主义紧急权理论....................................... 4

2、自由主义紧急权理论....................................... 4

3、  行政紧急权的演变.......................................  5

四、研究方法....................................................... 6

五、文章研究内容与不足............................................. 6

第一章 行政紧急权概述.............................................  8

第一节 紧急状态与行政紧急权的概念..............................  8

一、紧急状态的概念.......................................... 8

二、行政紧急权的概念........................................ 8

第二节 行政紧急权的特征.......................................  10

一、紧急性................................................. 10

二、集中性................................................. 10

三、超法规性..............................................  11

第三节 行政紧急权的建构模式...................................  11

一、绝对主义模式........................................... 11

二、自由主义模式........................................... 12

三、相对主义模式........................................... 12

第四节 行政紧急权运作的原则...................................  13

一、原则的确立标准......................................... 13

二、行政紧急权的运作原则................................... 14

第二章 行政紧急权规制的必要性及其途径分析........................  17

第一节 行政紧急权法律规制的必要性分析.........................  17

一、  行政紧急权的特点.....................................  17

二、  保障公民权利的需要...................................  18

第二节 行政紧急权法律规制的途径...............................  18

第三章 国内外行政紧急权的法律规制分析............................  20

第一节 我国行政紧急权的法律规制...............................  20

一、  宪法中的行政紧急权...................................  20

二、  法律中的行政紧急权...................................  20

三、  行政法规中的行政紧急权...............................  22

第二节 国外行政紧急权的法律规制...............................  22

一、权力赋予:行政紧急权启动的规制......................... 22

二、过程控制:行政紧急权事中的规制......................... 24

三、结果有效性考量:行政紧急权事后的规制................... 25

第四章 我国行政紧急权规制的不足之处和完善........................  26

第一节 我国行政紧急权法律规制的不足...........................  26

一、《紧急状态法》缺位..................................... 26

二、缺少对于行使程序的规定................................. 27

三、监督机制不完善......................................... 28

四、信息公开制度不完善..................................... 29

第二节 我国行政紧急权法律规制的完善...........................  30

一、制定《紧急状态法》..................................... 30

二、完善监督机制........................................... 33

三、  完善相应情形下政府信息公开制度.......................  35

结语.............................................................. 37

参考文献.......................................................... 38  

绪论

一、选题背景

2020 年的新型冠状病毒肺炎(以下简称“新冠”)给中国乃至全世界都带 来了难以估量的巨大影响,在“新冠”的抗击中,十分考验政府在紧急状态下运 用行政紧急权的智慧和能力,高效科学的行使行政紧急权有助于行政主体更好的 应对紧急状态从而维护社会秩序的稳定和保护公民的权益。各国政府对于行政紧 急权的行使都有各自不同的立法模式,有的国家将紧急权力严格的限制在法律框 架之内,有的国家赋予紧急权力较大的“自由空间”。我国对于行政紧急权的研 究起步较晚,建国以后主要的立法集中于战争状态下的紧急权力,在2000 年经 历了几次影响较大的突发事件后,我国部分行政法或宪法学者将目光移到了行政 紧急权的研究之上。但是我们应当看到,我国对于行政紧急权的认识和研究是存 在一定方面的不足之处的,笔者因此对行政紧急权产生了研究的兴趣。基于行政 紧急权的特点,行政紧急权是一项容易突破现有的法律制度的行政权力,因此对 于紧急状态下行政紧急权的合理规制是十分有必要的,对于行政紧急权法律规制 的研究有助于我国在面对突发状况时更好的应对紧急状态。

二、选题意义

(一) 理论意义

行政紧急权有着较为久远的理论积淀,行政紧急权是紧急权力的一种,紧急 权力最早可以追溯到古罗马共和国时期的专政制度--- 独裁官制度,独裁官是古罗马时期最高的非常任官职,是在发生紧急情况时由一名执政官任命另一位执政 官而产生的,在独裁官任职时,治权的集体性消失了,“城内治权”和“军事治 权”的区分消失了。[1]在独裁时期,执政官只能根据独裁官的同意或在指导下采 取行动。近现代的“紧急状态”是以军事统治体制为表现形式的,称之为戒严制 度,大陆法系和英美法系均存在。随着社会构造、科学技术的发展等诸多因素的 出现,戒严制度在两大法系逐渐弱化,到了 19世纪末,世界上的各个国家有不 少都经历了两次世界大战和经济危机,在战争和经济危机期间,各个国家为了应 对紧急状态不断的发布各种类型的行政紧急措施从而加强行政干预,在这一时期 立法者顺应了行政权扩张的趋势规定了紧急状态等制度。

(二) 实践意义

现代社会是一个“风险社会”,这已成为整个社会的的基本共识,在经历或 者耳闻目睹了“非典”、三鹿毒奶粉、南方雪灾、汶川大地震、海啸、恐怖主义、 新冠肺炎等事件之后,我们对风险事件及行政应急已有了共同的基本认识,现代 社会风险的体系性和影响的深远性使得风险具有公共性,从而使得各个地区乃至 各个国家的联系加深,与此同时也就共同面临着风险的考验,紧急状态下的风险 意识正在逐步的确立。

行政紧急权与一般的行政权力不太相同,行政紧急权的运行涉及到法学,社 会学等一系列社会学科,研究行政紧急权有助于帮助我国解决社会转型时期一些 因突发事件而引起的矛盾和建设法治社会提供帮助。我国有着 14亿的人口,一 次突发事件或紧急事件就会可能会造成难以估计的影响,从而演变成一个社会问 题,因此研究紧急状态下行政紧急权的法律规制就变得更加有社会意义和实践意 义,也可以为将来制定《紧急状态法》提供一些见解和建议。

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三、文献综述

(一)国内研究综述

行政紧急权的相关研究在国内的研究起步比较晚,对于行政紧急权的研究主 要开始在 2000 年以后,特别是我国在经历了多次的突发事件后,越来越多的宪 法和行政法学者将目光放到了行政紧急权的研究之上。

对于行政紧急权的研究,其内容主要为对于国外以往理论的分析,例如:孟 涛所写的《紧急权力法及其理论的演变》主要论述紧急权力理论的演变,王东明 的《施米特的挑战与格罗斯的回应_基于国家紧急权理论的视角》主要论述了施 密特与格罗斯的研究理论,戚建刚的《紧急权力的自由模式之演进》主要是论述 紧急权力自由模式的特点。

我国对于行政紧急权力的研究还有危及管理和对策型的。在专著方面主要 有,戚建刚教授的《中国行政应急法学》主要侧重点在于行政紧急权的运行原则 以及行政应急的过程,该书一方面丰富和发展了我国行政应急法的研究,另一方 面为应急主体高效的应对突发事件以及消除突发事件所带来的影响提供了一定 的帮助。侯晓蕾教授的《行政应急权研究》主要侧重于分析其他国家和我国的行 政紧急权力的建构路径和权力分配模式,并分析了我国行政紧急权力建构和权力 分配以及制约上的不足,从而为我国的行政紧急权力的建构和权力分配提出了中 肯的建议。应松年教授主编的《突发公共事件应急处理法律制度研究》,该书主 要从行政紧急权的立法和执法角度进行了探讨,并且分析了国外的相关制度并根 据我国的国情进行了适度的经验借鉴。韩大元、莫于川教授的《应急法制论—— 突发事件应对机制的法律问题研究》,该本书的主要内容为研究了应急法制的基 本原理以及将我国的应急法制同国外的应急法制发展进行了对比,同时总结了我 国应急法制发展的特点和现状,并对卧轨的应急法制发展提出了一些发展建议, 该书被看做是目前资料最为丰富且又十分全面的探究危机处置和应急法律体系 的书籍。在研究行政紧急权力方面的著作还有莫纪宏教授的《“非典”时期的非 常法治——中国灾害法与紧急状态法一瞥》,莫纪宏教授、徐高教授的《紧急状 态法学》,黄俊杰教授的《法治国家之国家紧急权》。

在学术期刊方面,期刊数量逐年增加,论题范围也逐渐扩大,学者们主要集 中论述突发事件下的人权保障和突发事件下行政紧急权力的法律规制,兼有讨论 行政紧急权国内外模式利弊的议题。如王祯军教授的《论行政紧急权的宪法规制》 就主要从宪法的角度对于行政紧急权的规制进行了探讨,即从各国立法例的经验 以及宪政国家的角度进行分析,认可了我国也应当在宪法中对行政紧急权力进行 相应的规制。在紧急状态下,由于行政紧急权具有对平时宪法所规定的宪法权力 与宪法权利之间关系的否定作用,行政机关采取包括克减公民基本权利在内的紧 急措施以应对危机的过程,实质上是打破国家机关之间、行政权与公民基本权利 之间的关系平衡并重新建立平衡的过程由于这一过程有违“限制公权力,保护基 本权利”的法治理念,会对正常状态下的宪法秩序产生影响,所以必须由宪法加 以调整和规范。[2]孔东菊的《论政府行政紧急权的行使》,主要论述了政府行使 行政紧急权的原则,并且阐述了政府在行使行政紧急权中存在的一些问题。在行 政紧急权规制方面的文章还有范旭斌的《紧急状态下政府行政紧急权力的法律规 制》,郭殊的《论行政紧急权力的宪政基础及其规制——从“巴黎骚乱事件”说 起》等等。

在学位论文方面,论文数量较为稳定,论文议题集中在行政紧急权力的宪法 规制和突发事件下公民基本权利的保障。如:杨悦悦的《论行政紧急权的法律规 制》主要从我国行政紧急权法律规制的现状以及如何完善我国行政紧急权的法律 规制进行了论述,史君锋的《行政紧急权运作中公民权利的限制和保障》一文主 要从突发事件下公民权利的限制和保障两个角度进行了论述。张天杰《论行政紧 急权及运行》,该文主要从行政紧急权运行应遵循的原则及行政紧急权在国外的 情况及特点对行政紧急权进行了相关论述。

(二)国外研究综述

对于行政紧急权的理论研究,在国外大致可以分为共和主义紧急权理论和自 由主义紧急权理论。

1、共和主义紧急权理论

共和主义紧急权理论主要承续了共和罗马的独裁官制度通过宪制与法律规 制紧急权的理论传统与实践经验,主张通过启动事先在宪法里设置的紧急状态权 力条款与紧急状态法律,发挥立法机构的有效监督,同时辅之司法机构的作用来 约束与控制紧急权的运作,以达到既迅速有效处置危机又最大限度地捍卫法治与 维护公民权利之目的。[3]共和主义紧急权理论之下紧急权的发展由罗马的独裁官 制度开始。古罗马共和国时期的独裁官制度是在发生特殊危机情况时任命的,尤 其为了适应战争或者制止动乱的需要,根据实施的目的不同,可以分为两类,一 类是用于解决一切外患的独裁,另一类是平息内乱的独裁。[4]独裁官制度拥有以 下的特点:(1)单个主体行使完整的行政权力(2)独裁官通过委任产生(3) 护民官不能对独裁官行使否决权(4)独裁官享有的权力较大,但是也受到任期 等相关的权力限制。独裁官制度可以看做是紧急制度的起源,但是这时候的紧急 权力主要是为了维护统治阶级的权力和对外战争的需要,而并没有涉及到行政紧 急权力。

到了 20世纪,美国学者罗斯特提出了宪政独裁理论。罗斯特研究的结论是 民主宪政可以应对各种紧急状态或者突发事件,但应对紧急状态或者突发事件也 需要独裁,但是这种独裁也是被规定在民主宪政里面的,即宪政的独裁。罗斯特 对宪政独裁体制的分类是以紧急状态的类型为基础的,行政独裁主要适用于内乱 和武器冲突,立法独裁适用于经济危机,而战时政府则适用于战争状态。这些体制 的共同特点是执行紧急措施的行政机关或军事机关必须赋予集中和强大的权力, 同时公民的基本权利都不同程度地受到克减。[5]罗斯特的宪政独裁理论是存在一 定缺陷的,即宪政独裁的模式容易使权力走向独裁的道理从而违背民主宪政。

关于共和制度下的紧急权理论,还有一个代表学者,即布鲁斯•阿克曼提出 的“紧急状态宪法”。紧急状态宪法是为了政府应对因恐怖主义而造成的紧急状 态从而制定的法律框架,他将这一法律规范称之为紧急状态宪法。紧急状态宪法 的相关理论为紧急权力及紧急状态的相关理论做出了一定的贡献。

2、自由主义紧急权理论

自由主义紧急权理论认为,社会的突发情况是多变和不可预测的,立法者的 思维也具有一定的局限性,因此对于一些突发情况或者紧急状态不可能在法律上 做出完备的规定。自由主义理论认为,应急主体在紧急情况下是可以超越法律规 范甚至宪法规范的,但是这种权力超越的目的是以社会公共利益为基础。

格罗斯在反思以往的紧急权理论同时提出了自己对紧急权理论的主张,即紧 急权可以分为两种模式一种是常规模式,还有一种是调适模式。常规模式是指在 常规的紧急状态下,紧急权力也应当符合现有法律规范,不能超出法律规范去运 行。调适模式是在特殊情形下,这种模式理论认为当出现紧急状况时紧急权力的 行使可以超出一国现有的法律规范,即对现有的法律进行一定程度上的适应和调 整。法外模式的基本的主张是,在某种极端严重的情况下,公共官员可以违法地 作出行动,只要当他相信这样的行动对于保护国家与公众是必须的时候,同时只 要他们坦率地并且公开地承认他们行动的性质。[6]法外模式即认为只要采取的行 为手段是为了保护国家所必要的,那么超越法律规范行使权力那么也是可以接受 的。法外模式的弊端就是当特殊紧急情形发生时,那么官员或者政府就有了超越 法律的权限,这种过大的自由权限容易对公民的权利造成损害。

特权理论是由洛克提出的。洛克首先呢认为,在大部分情形下行政机关应当 按照法律的规定行使权力,但是他也认可在特殊情形下行政主体可以行使自由裁 量权,即超越法律以外的特权。洛克提出特权理论主要是考虑到立法者思维的局 限性和法律的有限性,以及社会变化情况的不可知性,为了整体的社会公共利益 所以可以允许政府违反法律行使特权。特权理论的缺陷就在于在特殊情形下过于 依赖政府机关的自觉性而授予政府机关特权,特权的行使极容易影响和破坏公民 的基本权利。戴雪在行政紧急权领域中,是不赞同授予应急主体过多的自由权限 的,原因在于过多的自由裁量权必将导致权力的滥用,权力的滥用最终将导致对 公民权利的损害。

3、行政紧急权的演变

古罗马共和时期的独裁官制度可以认为是紧急权力的起点,独裁官制度从权 力性质上来说是一种军事体制,主要是为了应对对外战争和平息内乱。独裁官其 实是两名执政官中的一位,在紧急状态下主要有一名独裁官行使权力,但是在紧 急状态下独裁官权力的行使也是要受到相关法律限制的。独裁官制度可以看做是 紧急权力的起源,但这一时期的紧急权力主要是为了应对战争和内乱。

行政紧急权的另一个主要演变过程是古希腊时期的古典时代。古典时期的国 家紧急权力体制主要是军事统治体制。军事统治体制认定了这样一个事实:即在 整个社会的生活中,有些时候当突发事件打断政府的正常运作,军事权力就成为 唯一可以恢复公共秩序及保障法律执行的既存权力。[7]军事统治体制在不同的国 家有不同的表现形式,但是其核心的权力都是以军事为主导,用来应对外部的战 争和内部的动乱。古希腊时期的紧急权力是以军事力量为主导的,主要目的是为 了维护军事统治。

18 世纪后的法制时期紧急权力体制是授权法体制。授权法体制顾名思义紧 急权体制应当是一种得到法律授权的权力即在遵守宪政国家的基本原则的基础 之上以及相应的法律框架之内,解决突发事件而建立的制度系统。19 世纪以来, 在经历了一系列的动荡之后,世界上诸多的宪政国家开始进入了授权法体制时 期。授权法制具有如下特点:采用统一立法与单行法相结合的模式;加强国会的 参与与监督;授予应急主体较为强大和集中的应急权力;紧急状态的存在是暂时 性的;保障公民在紧急情况下的基本权利;注重司法机关在紧急状态下的监督和 司法作用;行政紧急权力对于其所适用的范围明显扩大。法制时期的紧急权力得 到了较为大的发展,立法模式上取得了较大的进步,并且在立法时加强了对紧急 权力的监督,并且对紧急权力的行使做出了一些原则性的限制,同时紧急权力的 行使不再是只适用于平顶内患和对外战争,紧急权力的行使范围有所扩大。

四、研究方法

本文主要运用了以下研究方法:

第一,概念分析方法。理论体系的构建有赖于相互关联的概念的有机组合与 合理展开,概念分析的方法是本文基础理论研究的基本方法。通过运用概念 分析的方法,明确本文研究的基本范畴,为全文内容奠定基础。

第二,法律解释方法。法律解释是对于现行法律条款内容的解释,本文在研 究行政紧急权的相关立法中,运用了法律解释的方法。

第三,比较研究方法。世界范围内很多国家都出台了《紧急状态法》,进行 比较的目的在于通过对国外相关立法的模式分析,从而为我国对于将来制定《紧 急状态法》提出相关的建议。

五、文章研究内容与不足

本篇文章从相关概念出发,通过明确行政紧急权的相关特点,从而提出了行 政紧急权规制的必要性,同时分析了行政紧急权的相关规制路径,并分了国外关 于紧急状态下行政紧急权的规制路径和方法。

本文的不足之处在于,笔者本科所学专业并非法律专业因此学术功底不够深 厚在相关表述上可能存在不规范之处,其次就是受限于语言的问题,本文缺乏外 文文献,所参考文献均来自于国内的已有文献。希望在以后的学习和生活中,可 以弥补这些不足。 

第一章 行政紧急权概述

第一节 紧急状态与行政紧急权的概念

一、紧急状态的概念

关于紧急状态的概念,不同的学者有着不同的见解。有的学者从紧急状态在 事实上会产生的严重社会危害性及紧迫性角度出发,该类学者认为:紧急状态是 一种给国家政治统治、经济稳定和人民生命财产带来危险或者现实损害的紧急情 况。[8] [9]有的学者认为,紧急状态是指具有一定危险程度的非正常的社会状态,包 括战争、叛乱、经济危机、严重自然灾害、重大事故灾害、严重传染病流行以及 重大刑事犯罪等,所有社会正常生活受到威胁或法律实施受到严重阻碍的状况。 9这种概念的角度是从引起紧急状态的原因出发的,但并不能涵盖紧急状态全部 的特点。笔者认为,对于紧急状态的概念应该从两方面进行考量,一个是事实状 态,一个是法律状态。首先,紧急状态应该在事实上是一种如若不采取应对措施 极有可能造成社会秩序严重混乱并对社会公众利益造成严重损害的事实状态。其 次,紧急状态是一种经过有权的行政主体通过宪法或者法律授权后对社会进行宣 布的一种法律上的紧急状态。紧急状态首先是一种事实状态,其次才有可能上升 为一种法律状态,因此对于紧急状态概念的分析不能脱离事实属性和法律属性。 再根据我国《戒严法》和《突发事件应对法》中对于紧急状态的相关规定,笔者 比较赞同此种对于紧急状态概念的观点:有权的国家机关在严重危及国家的统

一、 安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱,以及严重影响社会稳定 的重大公共事件等非常情况下,依据宪法特别条款和相关法律,在特定的时间和 空间范围内,暂时限制或中止宪法或法律某些条款的全部或部分效力来强化国家 权力,以稳定社会秩序、维护国家和人民的根本利益的临时性宪法应对状态。[10]

二、 行政紧急权的概念

想要界定和厘清行政紧急权力的内涵,首先就要对紧急权力的内涵进行界 定,因为行政紧急权是紧急权力的一种,紧急权力根据权力类型可以分为行政紧 急权、紧急立法权、司法紧急权三种紧急权力,其中行政紧急权是紧急权力的主 要内容。紧急权力也有学者称之为紧急权或国家紧急权,紧急权力涉及到诸多不 同的法律部门,包括宪法、行政法、立法法等等。徐高、莫纪宏教授认为,国家 紧急权是一国宪法、法律和法规所规定的,当出现了紧急危险局势时,由有关国 家机关和个人依照宪法、法律和法规规定的范围、程序采取紧急对抗措施,以迅 速恢复正常的宪法和法律秩序,最大限度的减少人民生命财产损失的特别权力。 11韩大元教授认为:国家紧急权有两种类型:一是紧急命令、戒严等事先可以预 见的非常态时间下的紧急状态;二是宪法上完全无法预见的紧急状态,有些学者 称之为“超宪法的、宪法外的国家紧急权”。[11] [12]有的学者认为:所谓国家紧急权 又称紧急权,是指有权的国家机关为维护国家利益、公共利益和人民的根本利益, 在面临战争、内乱、经济危机、政治骚乱、事故灾难、严重自然灾害及严重传染 病流行等突发公共事件时,根据宪法和法律的特别规定,暂时克减、限制或中止 某些正常的权利,迅速采取法定紧急措施的权力,简单地说,国家紧急权就是国 家在突发公共事件下依法迅速改变权力与权利逻辑结构的法律制度。[13]有的学者 认为:“国家紧急权是指国家进入紧急状态之后行使的一种不受民主宪政的分权 原则和人权保障原则的一般限制的国家权力,其目的是通过必要的权力集中和人 权克减来达到消灭危机,恢复国家正常秩序的目的”。[14]综合以上诸多学者对于 紧急权力概念的界定,不难看出对于这一概念的不同见解来自于对于紧急权力和 法律关系的不同模式,即紧急权力是否应该受到现有法律体制的约束,以及如果 受到约束那么该约束又是各种类型的约束。对于这一问题的不同回答,也就得出 了对于国家紧急权力这一概念的不同界定。笔者认为紧急权力应当受到现有法律 体制的约束,但紧急权力是在应对严重的突发事件或者紧急状态下行使的权力, 基于突发事件及紧急状态的事件特点其往往难以预测,因此法律也就难以对于突 发事件或者紧急状态做出全面的规定,因此紧急权力的行使需要一定的自由裁量 权,法律需要对于紧急权力做出授权性或概括性的规定。

对于行政紧急权的概念,有的学者认为行政紧急权是在突发事件情势下,行 政主体享有的、旨在迅速恢复正常宪法和法律秩序、最大限度地减少人民生命财 产损失的特别行政权力。[15]有的学者认为,行政应急权的内涵是行政主体为公益 性目的,为应对突发事件超越正常状态下的权限和程序而行使的权力。[16]第二种 对于行政紧急权下的定义主要侧重于在突发事件情形下行政主体所行使的权力, 第一种则是涵盖了突发事件和紧急状态两种情形。突发事件与紧急状态存在一定 的区别,因次笔者将在后文中进行一定的概念区分。笔者认为,行政紧急权应当 符合一个国家现有的法律制度和法律体系,因此笔者认为这样定义行政紧急权: 行政紧急权是行政主体依法享有的,为应对突发事件或紧急状态,旨在快速恢复 正常法律秩序、社会秩序和保护人民生命财产安全的行政权力。

第二节 行政紧急权的特征

一、紧急性

“风险社会至少是伴随着工业社会产生而产生的,甚至有可能早在人类社会 自身刚刚诞生时就己经出现,人类历史上各个时期的各种社会形态从一定意义上 说都是一种风险社会。”[17]在风险社会的背景下,社会生活面临着各种各样的突 发情况,例如:2002 年的非典,2008的汶川大地震,2014 年的昆明火车站恐怖 袭击、2020 年的新冠肺炎等等。行政紧急权的紧急性特点由来就是因为所应对 事件具有的突发性、不可预测性。随着现代社会的发展,各种不同类型的突发事 件层出不穷,不同类型的社会事件的发生原因越来越难以预测并且往往具有突发 性,例如此次新冠疫情的发生,我国尚未弄清楚疫情发生的具体原因是什么。于 此同时,现代社会的各类风险往往具有很强的破坏性,应急主体往往需要在短时 间内快速回复因各类事件所造成的影响,因此紧急权力的紧急性不仅体现在所应 对的事件所具有的紧急性,同时还表现为权力运行过程所具有的紧急性。

二、集中性

集中的属性是从行政紧急权与立法权力和司法权力的关系以及中央国家行 政机关与地方国家行政机关的关系而言的,它包括水平方向的立法权力和司法权 力集中到行政机关和垂直方向的地方国家机关的权力集中到中国国家行政机关, 其结果是行政紧急权得以强化。[18]在我国,《突发事件应对法》第八条规定了重 大的突发事件由国务院进行应对,并且必要时设置应急指挥机构。可见,我国通 常情形下是以设置临时机构进行突发事件下的行政应急。临时机构是一个处理突 发事件的综合协调机构,临时机构的领导主体是各级政府,临时机构的设立意味 着各项行政权力的集中,例如调动各种保障性物资的权力、征收征用的权力等等, 在一定程度上行政紧急权就是部分行政权力集中在一起以后形成的一种权力。行 政权力在一定程度上进行集中,有助于应急主体对各种事项进行统一领导和处理 也有助于对各项应急物资和人员进行统一调度,这样有助于应急主体更加快速高 效地应对各种突发事件。但是对于权力的集中应当进行相应的法律规制,以避免 权力的过度集中造成紧急权力的行使背离权力设立的初衷。

三、超法规性

超法规性是从行政紧急权与法律的关系角度加之分析的,这包括两层含义, 一是指自然法意义上而言的,行政紧急权具有超越实定法之属性,二是指实定法 意义上而言的,行政紧急权具有超越正常状态下的法律体系,而适用一种特别的 或紧急状态的法律体系属性。[19]即行政紧急权力隐含着这样一个理论基础,即在 正常的社会生活秩序之下,政府的权力运作依照宪法和法律所规定的权限进行社 会管理,当出现了突发事件或者紧急状态时,政府权力的首要目的是维护社会和 国家的稳定,因此将出现政府大量行使和利用自由裁量权的行为。但是这并不意 味着政府行政紧急权力的行使可以超出宪法和相关法律的基本原则,行政紧急权 的行使也应当受制于应对突发事件的应急法律体系。行政紧急权的超法规性与其 符合宪法规范以及相关行政法基本原则的特点并不相冲突,超法规性是行政紧急 权在紧急状态下超越一般行政权力行使所需要的程序或者限制,应急主体可以直 接对相关行政权力进行运用,但是紧急状态下行政权力这种超越常态机制下所需 要的程序和限制也是经过了宪法规范或者相关行政法律所授权的。即紧急权力的 超法规性是指超越常态下对于行政权力的法律限制,但是这种超越也是符合相关 法律规范的。

第三节 行政紧急权的建构模式

行政紧急权与法律的关系在发展过程中基本上形成了三种模式:绝对主义模 式,自由主义模式,相对主义模式。这三种模式都有着各自的理论基础,但是随 着社会的发展,新的社会风险不断出现,又导致了这三种模式面临着不同的问题。

一、绝对主义模式

绝对主义模式认为行政主体的权力由宪法和相关法律法规所确定,即“法无 授权即禁止”,不存在正常的法律秩序和超越法律的应急状态秩序之分,紧急事 件或者紧急状态并不能使行政主体获得超越法律所规定的权力和权限,也即在紧 急事件或者紧急状态下行政机关超越法律的权限所为的行政行为并不因其目的 而合法化。无论在正常时期还是紧急时期,行政机关都应当按照法律的规定作出 行政行为进行社会管理。在任何特殊的紧急事件下,现行法律体系的效力都是有 效的,行政主体也不能要求新的权力。毫无疑问,绝对主义模式是存在缺陷的, 这种权力模式忽略了对于各种突发事件的发展往往是难以预测的,法律不可能将 所有情形都纳入到其规制之中,因此在面对各种突发事件或者紧急状态时,为了 达到稳定社会秩序甚至是国家主权的目的,权力主体为了该种目的而超越法律的 授权所行使的权力,不应当受到追责,也即因为权力主体在行为时其目的是符合 整体利益或者是国家利益的,因此其行为也就具有了合法性。在紧急状态下,应 急主体应当被授予在必要时超越现有法律规范的权力从而更好的应对突发事件 或紧急状态。

二、自由主义模式

自由主义模式来自于法外权力说。根据法外权力说,国家紧急权或者是一种 特权,其实质是在没有法律规定时谋求公众福利的权力,或者是一种可以不受宪 法和法律的限制,享有极大裁量权的权力。[20]

在自由主义模式之下,应急的行政主体享有的紧急权力可以分为两部分内 容:一是来自法律为应对紧急状态或者突发事件的发生事先设定好的权力;二是 在紧急状态或者突发事件下现有的法律体系所设定的权力无法应对时,应急的行 政机关根据自由裁量权所行使的紧急权力。但即使行政机关在紧急事件的影响下 拥有了在一定限度下超越了法律的权力,在行使超越法律权限的紧急权力时也应 当符合社会大众的整体利益。自由主义模式还强调在紧急状况下政府违法现行法 律,比绝对主义的伪善从长远来看更有利于法制建设,因为它确定了以公开承认 和事后批准为主要特征的约束和纠正机制。[21]对于自由主义模式而言,应急主体 拥有了较多的自由裁量权,但是过多的拥有自由裁量权,特别是考量到紧急权力 所具有的集中性特点容易导致应急主体在行使紧急权力时超越紧急权力行使的 基本原则侵害到公民的基本权利。因此,自由主义模式授予应急主体过多的自由 裁量权也是存在一定不足之处的。

三、相对主义模式

相对主义模式来自于相对说。相对说主张不仅要让紧急权力处于法律的规制 之下,但同时又要确保紧急权力能够充分发挥其作用,即在现有法律没有规定的 情形下,紧急权力可以超越现有的法律规定进行行使。

相对主义模式认为行政机关应当坚持宪法和法治,在宪法和法治的框架内行 使自己的权力,在遇到紧急事件或者紧急状态时政府的权力可以进行相应的扩 张,但是这种扩张也是在宪法和法治的框架内的,不会突破现有的法治体系。在 突发事件或者紧急状态出现时,政府的权力根据相关法律固定进行“扩张”,与 此同时宪法规定的人权会受到相应的克减,在突发事件或者紧急状态平息后,政 府的权力恢复到原有的状态之下,于此同时公民的权利也得以恢复。绝对主义模 式过于严苛,认为行政权力和行政行为都必须按照法律的规定进行,使得应急主 体缺少自由裁量权。自由主义模式又赋予行政主体过多的自由裁量权或者说是法 律之外的权力,容易使紧急权力的行使超越应有的规制。相对主义模式是一种对 于自由主义模式和绝对主义模式的折中,相对主义模式认可紧急权力应当在宪法 及相关法律的框架之下运行,但是相对主义模式也认识到了现代社会风险的多发 性和多样性,因此在一定程度上授予应急主体自由裁量权以应对那些不在法律规 定范围内的紧急情形。这样既可以兼顾法律的稳定性也可以在特殊情况下保护社 会和公民的权益。自由主义模式容易突破法治的限制,绝对主义模式在风险社会 的背景下又过分严苛,笔者倾向于相对主义模式,在风险社会的背景下,我们所 面临的风险往往是我们所难以预料到的,因此在制定相关法律的时候应当更具有 灵活性,在不突破法治的前提下给予行政机关一定的自由裁量权去应对突发事件 或者紧急状态,这样更有利于突发事件的应对和公民及社会权益的保障。

第四节 行政紧急权运作的原则

一、原则的确立标准

(一)高效应对突发事件

行政紧急权的设立目的,在一定程度上就是为了规避行政权力在常态机制下 运行较为复杂和平缓的特点,赋予应急主体在紧急状态下突破行政权力在常态机 制下的约束和限制,更加快速高效的行使行政权力从而应对突发事件或紧急状态 的发生,因此行政紧急权力的运作原则应当以高效解决突发事件为起点进行设 置。突发事件具有发生的突然性和发展过程的不确定性,行政机关在应对突发事 件的过程中,需要协调不同行政部门之间的权力并保障有效应对突发事件。突发 事件同时往往具有比较大的破坏性,并且涉及面较广,因此应急机关需要整合各 部门的人力物力等资源。从某种程度上来说,紧急权力的设置就是为了更加高效 的行使行政权力,因为紧急权力可以在一定程度上看作是打破正常机制下行政权 力限制,从而使得应急主体在行使权力时更加高效和便捷。因此,高效解决突发 事件应当作为行政紧急权行使原则的一个考量标准。

(二)保障公民基本权利

紧急权力本身具有集中性同时也会在一定程度上突破了行政权力在正常状 态下所受的限制和约束,因此应急机关在行使行政紧急权力应对突发事件或紧急 状态的同时,行政紧急权力行使的本身就有可能影响和威胁到公民的基本权力。 这正如有学者指出的,在许多国家的紧急状态实践中,国家紧急权力的行使已经 超出了维护国家生存的必要界限,时常被用来作为减损人权和通过严苛的手段和 武力以少数人的观点来取代一致同意的政治解决办法的借口,构成了对人权的极 大威胁。[22]因此在考虑高效解决突发事件的同时也应当考量公民基本权利的保障, 即在设置相关原则对行政紧急权力进行规制时保障公民基本权利是另一个应当 进行考量的标准,避免行政紧急权的行使脱离其设置的目的。

二、行政紧急权的运作原则

行政紧急权作为行政法的内容,理应在一定程度上遵循行政法的基本原则, 但是因其权力的特殊性,行政紧急权运作的基本原则也有着自己特殊的一面。行 政紧急权的运作原则是指行政主体在行使行政紧急权时应当遵守的原则,这些原 则的设立是基于使应急主体能够在法治的轨道之内高效科学的行使行政紧急权 从而能够更好的应对和解决突发事件或紧急状态所造成的各种紧急情形。 (一)依法行政原则

依法行政是行政主体在做出行政行为时应当首要遵循的原则,亦如法谚“法 无授权不可为”。依法行政原则是一个国家法治政府的基本要求,依法行政的基 本含义是指政府的一切行政行为应依法而为,受法之约束。[23]行政主体在遇到紧 急状态或者突发事件时可以行使紧急行政权,但是如前所述该权力的行使也应当 受到依法行政原则的管束。但是,我们要对这里的法做限缩性的解释,即行政紧 急权所受到约束的那些法主要是宪法中的紧急条款、统一的突发事件处置法或紧 急状态法、单行的应急法律,以及有权的行政机关制定的应急性法规以及临时发 布的紧急性命令与决定。

(二)效率原则

紧急权力其中较为重要的运行原则就是效率原则,效率的实现水平体现着应 急主体行政水平的高低。突发事件应对法第七条中规定了县级以上人民政府在必 要时可以越级上报。在突发事件发生后,行政主体应当立即采取行动和可以越级 上报的权限,就是效率原则体现的一个方面。行政紧急权运行的效率原则是指, 行政主体以及人员在行使相关的权力时,应当以最短的时间,最少人的人员和物 资投入处理突发事件或紧急状态,从而使社会秩序和状态恢复到原有的正常状 态。效率原则主要体现在行政主体的权威性和精简性。

行使行政紧急权力的主体应当具有权威性和精简性。权威性是指行政主体在 处理突发事件时应当是具有承担决策职能的组织机构,精简性是指该承担该项职 能的组织机构应当具有高效的决策和组织能力。《突发事件应对法》第 8 条中规 定:国务院在总理领导下研究、决定和部署特别重大突发事件的应对工作;根据 实际需要,设立国家突发事件应急指挥机构,负责突发事件应对工作。应急指挥 机构的设立和国务院的领导很好的诠释了行政紧急权的权威性,由国务院进行领 导或者由政府作为领导的应急机构的设立有助于体现应急主体的权威性。

(三)比例原则

比例原则按照一般理解,是求取手段和目的协调,即“国家一切措施之目的 和为达到目的所采取手段产生对人民负担间的考量”[24]比例原则的基本含义是行 政机关实施行政行为应兼顾行政目的实现和和适当性手段的选择、保障公民利益 和相对人权益的均衡,如为实现行政目标可能对相对人造成某种不利影响时,应 将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内,保持二者处于适度的比例。[25]行 政紧急权做为一种行政权力其运行的过程也应当受到比例原则的约束。首先行政 机关在行使行政紧急权时应当遵循法定原则,于此同时行政机关在行使行政紧急 权时应当采取各种可行的行政行为和相关措施从而最大程度的将紧急事件带来 的危害降到最低,同时这些措施和政策应当尽量避免损害到公民、法人和其他非 法人组织的合法权益,当损害结果不可避免将要发生时,应当采取对公民、法人 和其他非法人组织损害最小的政策和措施。对于行政紧急权的行使时候是否符合 比例原则应当从以下几个方面去考量。

1.  情势相符合原则

情势相符合原则是指行政紧急权的行使必须与应对突发事件的现实情况相 对应。[26]在风险社会的背景下,促使一个国家和地区进入紧急状态或者行使紧急 行政权的原因是多种多样的,行政主体面对不同级别或者不同程度的突发事件或 紧急状况时其在行使紧急权力时也应当与突发事件或者紧急状况的级别相对应, 而不能超越级别行使紧急权力。情势相符合原则要求行政机关在行使紧急权力时 应当做到紧急权力的行使与突发事件的性质、程度、范围相一致。随意扩大紧急 权力的行使范围或者级别都有可能对公民的基本权利造成不必要的损害。同时, 随意扩大紧急权力的行使在一定程度上是一种违背宪法的行为,同时也与紧急权 力的设置理念相违背。

2.  最小损害原则。最小损害原则是指行政机关在行使紧急权力实施行政行为 时,应当多方考量、考虑最优解决方案的同时也要考虑到对公民合法权益损害程 度的大小,尽力的保障公民的合法权益,并同时尽快恢复社会的正常生活生产秩 序。

3.  适当性原则。适当性原则即行政主体在突发事件发生时所要采取的行政行 为,特别是对行政行为的性对人即将产生不利影响时,只有确定所要采取的行政 行为有助于达到所预期的行政目的或者目标时,才可以进行实施。

(四)保障公民基本人权原则

保障公民基本人权原则是指即使发生了突发事件或者紧急状况,国家的政府 或者行政机关在行使紧急权力时也不得克减公民生存所需的最基本人权。

在此次对抗新冠疫情的行动中,武汉为了防止人传人的扩大,宣布了对武汉 市全部进出道路的封锁,并且不久之后政府和社区联动,规定所有武汉市居民只 能在家活动,严禁外出。这就涉及到了对公民基本人权的限制。在应急状态下, 限制公民宪法上的基本权利是世界各国宪法通行的做法。[27]例如《乌克兰宪法第 64 条第二款规定了下列权利不可克减:平等权、国籍权、生命权、人格尊严权、 人身权、申诉权、婚姻权、儿童权、司法权、知情权、不得自证其罪权、辩护权 等。我国宪法在公民基本权利的限制方面没有做相关的规定。在突发事件或者紧 急状态发生时可以对公民基本的人权进行限制,然而这并不意味着国家机关可以 随意的限制公民所有宪法上的基本权利,在突发状况发生时也应当保证公民的基 本人权,这是一个宪政和法治国家的应有之义。如果紧急权力的行使突破了保障 公民基本人权的限制,那么紧急权力的行使就有可能超越其设立的目的,成为行 政机关侵害人权的权力。

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