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窃取网络虚拟财产的刑事责任分析

作者:佳作论文网  来源:佳作论文网 日期:2022-03-27 15:01:25 人气:3

摘要:   窃取网络虚拟财产以何罪定性在我国学术界和司法实践中没有统一的标准, 而窃取网络虚拟财产犯罪频发, 犯罪行为呈复杂化和多样化特征, 犯  罪主体逐渐年轻化和集团化, 需要更明确的刑法规制来打击相关犯罪。 虚拟财产具有财产属性, 通过扩大解释更是能够成为盗窃罪的客体,  并未违反罪刑   法定原则, 以盗窃罪定性具有合理性。要建立虚拟财产刑法保护的配套制度,明确立法,严格区分计算机犯罪和财产犯罪, 并 完善虚拟财产价格认定体系。

关键词: 虚 拟 财 产; 盗 窃罪; 非 法荻取计算机信息 系统数据 罪

随着网 络行业和技术的发展、兴盛,网 络 已 经 全方位渗入人们的各种生产和生活活动之中,  其中网络虚拟财产是一种为网民所占有、网络犯 罪取证与舆情管控支配的能够在虚拟世界中为网民提供服务和娱乐的电磁数据,还能够     在现实生活中与真实财产之间进行交易、流通,可见其使用价值和交     换价值的重要性。当网络犯罪逐渐成为当今社会打击犯罪的重点网    络虚拟财产缺乏应 的保护,虽 然 在 传 统 刑 法 立 法 不足的情况下,《刑法修正案 》的 出台为规制此类 盗窃虚拟财产案件提供了可适用的罪名“非法获取计算机信 息系统数 据罪”,但侵犯网 络虚 拟财的刑事责任定性问题在 学术界实践中依然 存在着 分 歧。

目前学术界的主流观点都对网络虚拟财产具有法律意义上的财产属性待肯定态度,但 对千窃取网络虚 拟财产的刑事责任定性问题则存在着不同的说法 : 一 说为                          盗 窃 罪 ,一说为非法获取计算机信 息系统数 据罪,一说为二罪的牵连犯,一说为二罪的竞合犯,而竞合犯说又有想象竞合说和法条竞合说的分歧。理论上尚无权威结论,司法实践      上亦是二罪兼可适用。由此可见,为侵 犯网络虚 拟财产的刑事责任定性问题定纷止争迫在眉睫。

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1   窃取网络虚拟财产的刑事责任现状

1.1 窃取网络虚拟财产犯罪特征

我国是网民大国,根据 2021 年 2 月 3 日 最新发布的第 47 次《中国互联网络发展状况统计报告》, 截至  202 0 年底, 我国网民规模达9.89   亿70.4% 中有 38.3%民反8 .2 %或密码16.5 % 到 网 骗叭   安全隐患和网络犯罪风险急速增长。

在司法实践中,罪 与非罪已经不再是重点,而 是此罪与彼罪的问题,当前的核心争点是对窃取网络虚拟财产行为是定性为盗窃罪还是  非法获取计算机信息系统数据罪, 就实践结果 看来, 二者兼有之。

我国有学者将虚拟财产分为三大类:  一为账号类,如  QQ   账号和 网 络游 戏账号;二为物 品 类 ,如网 络游戏装备等 ; 三 为 货 币 类 ,如 Q 币 、各 类游戏币等( 2 ] 。 而 随着微      信 、 淘 宝 、 新 浪 微 博 等 软 件的 兴 起   , 微 信 、淘 宝 、微 博等账 号 不 仅 能 为 网 民 提 供 相 应 的 沟 通 、交 易 等 服 务, 本 身 就 具 有 一 定 的 价 值 性 ,还 能通过交易 转移所有权 ,符合 虚拟财产的定义 , 也应该被 归类为虚拟财产中的账号类。

因此, 在中国裁判文书网及无讼案例等案例平台,分别以“虚拟财产“、“游戏装备“、“游戏账号“、" Q 币“、"苹果 ID"、"微信账号“、"QQ 盗窃、“ 非 法 获 取 ”等 为 关 键词 对 在  20 2 0 被 裁 判 的 刑 事 案 例 进 行 检 索 , 象 为网 产无23 43 1

表 l   窃取网络虚拟财产 犯罪行为的特点

具体特征

盗窃罪

非法获取计算机

信息系统数据罪

 

 

犯罪行为

木马软件、钓鱼网站

17.4%

47.7%

代练

17.4%

。4.6%

卖号后又修改密码

。56.5%


撞库


13 .6 %

其他

8 .7 %

34.1%

 

犯罪主体年龄

70 后

3.4%

7.4%

80 后

13.8%

22.1%

90 后

82.8%

70.5%

 

犯罪主体人数

1 人

82.6%

41.0%

2 人

8.7%

31.8%

3 人及以上

8.7%

27.2%

从表格中可以粗略地窥探出窃取网络虚拟财产犯罪行为的特点:

C l )  犯 罪 手 段 的 多 样 性 和 复 杂 性 。 由 于 虚 拟 财 产 寄 托 千计算机信息系统之中,犯罪行为必须 要分为两步,首先要进入网络世界,然后才能实施窃取。而入侵网络世界的手段则五花八门,有利用木马病     毒、钓鱼网站等非法手段获取账号密码的,有通过网络上泄漏的信息     试出同一用户在其他网站上的账号密码的,也有 以代练为借口直接从受害人处获得信息的,更 有甚者在卖 出账号后又通过不知 情的网络运营商修改密码而重新获得账号的。与传统的盗窃犯罪相比,窃 取网络虚拟财产犯罪行为多样且复杂。

( 2 ) 犯罪主体的年轻化和集团化。由 千网络犯罪需要一定的互联网技术知识,能够 熟练运用 各种依赖 联网的段来 进行犯罪活 动的犯罪体基本上都是经常接触电脑及 各种黑客软件的年轻人,多 为80 后和 90 后的青年群体 , 相较于其他 类型的犯罪主体更显年轻方面在 实施窃取网络虚的犯罪行为时 ,往 往 出于多方配合完成复杂的盗窃行为以及获得更多的违法犯罪所得而广撒网的需        要,多犯罪主体 聚集在一起 共谋实行犯罪并且相互 之间存在着简 单的 分工甚至有的还形成 了实施多次犯罪的犯罪集团。

由此可见,窃 取网络虚拟财产 犯罪是一种在传统型财产犯罪的 基础 上结合了多种涉及计算机信息系统技术的新型网络犯罪,会 随着互联网的不断发展而持续存在 ,犯 罪手段也会随着技术的发展 变得更多样而复杂,同时犯罪主体的年轻化和集团化也表明了越来越多的青少    年容易走上这条获利简单快捷的违法犯罪道路,因 此 ,窃 取网络虚拟财产犯罪值得更多的关注和更严谨的刑法规制。

1.2 适用不同罪名的司法实践特征分析

目前对千窃取网络虚拟财产犯罪,司法 实践一般 以两种罪名定 罪处罚 ,一是盗窃罪,二 是非法获取计算机信 息系统数 据罪,以上述检索所得的案例为基础,对司法实践适用不同罪名情况时的犯罪对象、      受害人是否特定、价格认定方式的不同之处进行分析,具 体 内 容 如 表

2 所 示 。

表 2  司 法 实 践 不 同 罪名   的 对 比

 

具体特征

 

盗窃罪

非法获取计算

机信息系统数据罪

 

 

犯罪对象

游戏账号、物品、货币

100%

63.6%

QQ 账号、微信账号等

6.8 %

支 付 宝 账 号 、 淘 宝 账

号、  苹 果 手 机 ID   等


2 9.6 %

被 害 人 是否特定

定曰

9 1.3%

11.4%

8.7%

88.6%

 

价格认定方式

价格鉴定

17.4%


交易价格

39.1%

赃款

8.7%

无具体认定方式

34.8%

从表格中可以初步分析出司法实践中适用不同罪名时的特征:

( 1)   盗 窃 罪 的 犯 罪 对 象 更 单 一 。 2 020         年 盗 窃 网 络 虚 拟 财产      案 件的 犯 罪 对 象 主要是游戏账号、游戏装备和游戏金币等网络游戏虚拟财产,而   非法获取计算机信息系统数据罪的犯罪对象还有一部分并不是人们一般常识中有所认知的虚拟财产,如  QQ  账号、百度账号、淘宝账号、支付宝账号和苹果 ID 等。

(   2   )        盗窃罪的受害人更具有特定性。作为妨害社会管理秩序专章的一个罪名,非 法获取 计算机信息系统 数据罪主要规制的是妨害正常的社 会管 理秩序的犯罪行为,在 司法实践中 ,被 定性为非法获取计算机信息系统数据罪的窃取网络虚拟财产的案件大多数都是通过“撞       库”、 木 马 病 毒 、 钓 鱼 网 站 等 计 算 机 技 术 随 机 选 择 受 害 人 ,并同时涉及多个不特定的受害人,更具有妨害社会秩序的性质。而定性为盗窃       罪的案件更多的是利用与特定受害人之间的关系,再 通过代练 、木 马病毒以及将账 号卖给特定受害 人之后 又修 改密码重新取回虚拟财产等行为窃取虚拟财产 ,案件 的 受害人基本上都是特定的单独的 受害人, 案件的焦点更多地集中在窃取财产上。

(3 ) 盗窃罪的价格认定方式更多样化。虽然将盗窃虚拟财产的点就难以,而   需要拟财价值中 ,各 法 院 都 采 取 了各 种 方 式 来 认 定 虚 拟 财 产 的 行 认价值违法 的 情管 各 同                           价格 认定并不是实践中适用盗窃罪的难题。

由此可得,司法实践中也有一套潜在的标准 ,对于 同样是以游戏账号、装备、金币为犯罪对象的情况,具有非特定性受害人的案件多 适用非法获取计算机信息系统数据罪,反 之则基本上适用盗窃罪,可见司法 实践中还是基本上以妨害社会秩序为标准区分二罪的适用。而对千以其他的虚拟账号为犯罪对象的行为,更 多地定性为非法获取 计 算机信息系统数据罪。

2          窃取网络虚拟财产行为定性之学术观点

虽然在《刑法修正案(七)》新增了计算机犯罪的罪名及相关司   法意见提出对窃取网络虚拟财产的行为应以非法获取计算机信息系   统数据罪定罪量刑,似 乎为网络虚拟财产 的刑法保护指出了国家立法的主流方向 ,但 这没有成功地为刑法理论界定纷止争 ,反 而激起了学界对该问题的重新审视。

2.1         反对刑法保护说

国内关千网络虚拟财产的刑法保护的学术之争的门槛是网络虚拟财产是否属千法律意义上的财产、是否应该受到法律上的保护。有  学者认为,网络虚拟财 产缺乏在现实世界的效用 性、稀缺性和流转性而不具有财产的价值属性, 因此不应该受到刑法 的保护矶这个观点早已不符合互联网产业飞速发展的时代,只着重千虚拟  财产的“虚拟“字,却忽 视了虚拟财 产作为一种客观存在的电磁数据本身的客观性。

首先,也许虚拟财 产不能在现实中化为实体、为人所用,但在互联网世界的人与人之间的交往中,虚拟 财产也能起到实际的促进作用。

其次,虚拟财产的确可被大量复制,但从持有人的角度来看,虚 拟财产是通过消耗他们的时间和精力甚至金钱在虚拟世界中产生、获 得的, 不仅具有价值的意义, 还与待有 人的人 身属性紧密结合。

最后,虚拟财产当然具有流转性,在虚拟世界可以流转为他人所持有,也可 以在现实世界通过一套运营商固有的或网民们自发形成的交易机制发生流转,我 国现行的法律也并没有禁止虚拟财 产 的流转和交易行为,当然,若虚拟财产的流转不符合运营商的规定,运营商对  此做出处理也是正常的。

2.2         非法获取计算机信息系统数据罪说

支持该学说的学者们认为“财产“与“财物”并不等同,应该遵循严格解释的原则,将无体物和财产性利益排除在外。过度的扩张解释可能会变成类推解释,与罪刑法定原则相抵触。而以非法获取计算机信息系统数据罪定罪,能够解决法律上的属性争议,还能回避数额认定  的困难[ 4 ]

此种观点只承认了虚拟财产的数据属性而没有承认财产属性,且 多以日本、德国的背景生搬到中国的立法环境中,并没 有仔 细考虑我国刑法的九十二条第四项是解释“财物”的 兜 底 条款 ,为虚拟财产 能被合理地扩张解释为盗窃罪的客体留下了充分的可能性。

另一方面,司法实践中虚拟财产价格的认定虽然是个难题,但也     早已有学者提出了 4  种确定虚拟财产价格的方法: 一 是 运 营 商 的 官方 销 售 价 格 ,二是网民之间交易的市场价格,三是 以社会必要劳 动时间的多 少来 计算价 格,四是以持有人的投入成本为标准( 5 ] 。司 法实践中还有以犯罪人因盗窃行为获利的价格为犯罪数额的方法,也增加了     虚拟财产价格认定的可行性。

2.3         盗窃罪说

支持以盗窃罪定性的学者们则认为我国刑法没有严格区分财物 与财产性利益,`'财物”可以包括一切值得刑法保护的财产,以其他国 家的立法来判断将网络虚拟财产解释为属于盗窃罪所保护的“财物” 的方法是类推解释,是不妥当的。而且二者所保护的法益并不相同, 盗窃罪保护的是公私财物的所有权,而计算机犯罪保护的则是计算机信息系统的安全,以保护公权益的手段来保护个人私益会侵害被害人的诉讼权利矶此观点基本上在理论层面能够对罪进行详细的区分,为司法 实践提供 了明确的区别标准,也考虑到了对被人的诉讼权利的保护问题,将盗窃虚拟财产的行为定性为盗窃罪是现实可行的。可惜的是没能兼顾虚拟财产作为电磁记录的数据性,只强调二罪的区别,却没有涉及它们的竞合问题。

2.4         法条竞合说

持法条竞合说的学者认为,“不难发现窃取虚拟财产的行为包含      了盗窃罪的所有构成要件要素,同 时还要求在计算机信 息系统中窃取、并以采取侵入计算机信息系统或者采取其他技术手段这两个特别要         素来达到窃取目的。由千前罪的构成要素包含了后罪的构成要素的全       部内容,宣告前罪就能对其犯罪事实作出完整的评价,因 此 , 二 罪 之间 无 疑 不 是 想 象 竞 合 ,而构 成普通法条与特别法条相竞 合的关系,,171 。

此观点虽然承认了虚拟财产的双重属性,但在区分想象竞合和法     条竞合上却流于形式。想象竞合与法条竞合的区分标准不仅有形式上     的标准,更有实质上的标准。形式标准是指法条间存在着包容或交叉     关系,不 可 否  认 盗  窃  罪与非法获取计算机信息系统数据罪在盗窃网络虚拟财产方面上存在蒂一定的包容关系。而张明楷教授认为,“法   条竞合时只有一个法益侵害事实,成立想 象竞合时 则有数个法益侵害事实"[ 8 ]  。 法 益 同 一   性 的 标 准      也 是         日 德    学 者   强 调 的 区 分 的   实 质    标         准 。   据    此 , 二者侵害的法益不同, 则不能被认定是法条竞合。

2.5         想 象竞合说

有学者 认为,“具有竞合关系, 这是不言而喻的。 至 千究竟是想象竞合还是法条竞合,主要取决于盗窃罪的构成要件与非法获取计算网络犯罪、取证与舆情管控机信息系统数据罪的构成要件是否存在逻辑上的重合或者交叉关系。因此,认定为想象竞合更为合适"[叽根据择一重罪处原则,应以重罪盗窃罪定性。

根据前述的法条竞合和想象竞合的区分标准,盗窃罪与非法获取  计算机信息系统数据罪所侵害的法益并不具有同一性,但 二者之间确实存在着形式上的竞合,因此 认定为想象 竞合并无不妥。更重 要的是, 只有承认二者之间存在着一种竞合关系,才能够完整地体现出虚拟财  产具有数据性和财产性的双重特殊性质, 才 能更好地保护法益免受侵害。

值得注意的是,只有行为人采取了侵入普通计算机信息系统或其他技术手段来窃取网络虚拟财产的情况时,二者之间才存在竞合关系。 而当行为人以代练为借口获得受害人的账号和密码时,行为 人并没有使用技术手段或侵入计算机信息系统,也就不可能符合计算机犯罪的构成要件,只能以盗窃罪定性。因此,二罪的想象竞合只能涵盖一部 分的盗窃虚拟财产行为,无法有效地全面打击相关网络财产犯罪。

2.6       牵连说

而此观点的学者认为,“行为人实施 盗窃虚拟财 产的行为, 必然要利用计算机网络系统,将不可避免地发生牵连犯罪的情况,极有可     能同时触犯盗窃罪、非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信     息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪     等。此时,处 理的原则应是 刑法有明文规定的,按照刑法规定实行 数罪并 罚和从一重罪处罚"( 1 0 ]   0   应  根  据  从  一 重  罪  处  罚  原  则  以  盗  窃  罪  定  罪  。然而非法获取计算机信息系统数据罪本身就是一个复行为罪,根据法条表述,只有侵入计算机信息系统或采取其他技术,然后获取了  该信息系统里存储、处理或运输的数据的行为才构成此罪。牵连犯是  行为人实施某一犯罪时他的手段行为或结果行为又符合其他罪名的    构成要件的犯罪形态,是 实质的数罪若按照牵连说的 说法,将侵入行为视作手段行为,获得虚拟财的行为视作 结果 行为,则入行为是无法单独构成非法获取计算机信息系统数据罪的 牵连关系也就无从谈起

3  其他国家和地区规制窃取网络虚拟财产行为之立法经验

我国对规制窃取虚拟财产行为的立法尚落千人后,日本 、美国等国家,我国台湾地区在互联网和计算机行业的发展上曾领先一步,与     之相关的计算机立法也随之发展起来,这些 立 法 经 验 为 我 国 完 善 相 关立 法 提 供 了 优 秀 的 范 本 。但 在 学 习 其 他 国 家和 地 区的 立 法 模 式 时 ,还应  该以中国的立法环境和实践现状为基础进行分析研究,不能一 概生搬硬抄。

3.1          日本的立法经验

日本刑法典由千受到其民法典规定财物是有体物的影响,对刑法意义上的财物同样只做最狭义的解释一财物是有体物。虽然在电气  被发明后, 为了对偷窃电 气的行为进行规制, 1907 年的《日本刑法典》第245 条规定了“电气也视为财物”,稍微 打破了日本刑民对财物具有有体性的一致性,但 日本刑法典依旧坚持严厉的罪刑法定原则, 对财物和财产性利益也要进行严格区分,因此虚拟财产在日本并不能被认定为是财物,即使被认定为是财产性利益,由千财产性利益被日本刑法典中排除在盗窃罪的客体之外,虚拟财产也不能成为盗窃罪的客体。

为此,日本使用 了“电磁 记录“这 一概念,并进行 了相 应的立法活动。《日本刑法典》第七条之二规定了电磁记录的概念,”是用电、磁方式和其他不能为人的知觉所认识的方式制作的供计算机进行信息    处理的记录。”第一百六十一条之二又规定了不正当制作和提供电磁   记录之罪,将为 了让他人错误地处 理事务而不正当制作相关的电磁记录以及将不正当制作的电磁记录提供给他人使用的行为规定为犯罪。

虽然我国在立法上常以日本立法为范本,也 引入了电磁记录的概念,对此设立了相关的电磁记录犯罪,但我国《民法总则》明文规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定“,首次将虚拟财产纳入法律的保护范围内,同时,我国刑法第九十二条对公私      财物的规定还包括了依法归个人所他财,可见  我国刑法对财物 的解释并不像日本刑法典那样 只作狭义解释。因此 在 借鉴日本立法经 验的同时 不 能生搬日本刑法 典的做法 ,还需考虑到两国不同的解释语境。

3.2         美国的立法经验

美国作为一个首先发展互联网的国家,对互 联网领域的立法早已领先 世界一步,其创立的很多法规都值得我们去学习借鉴。美国在 20 世纪 90 年代时就已经在处理侵害虚拟财产的案件, 例如美国加州一 个 公司的离职员工在被解雇后的两年间多次发大痲扞击原公司的邮件给该公司的数万名员工,表达自己遭受不公正待遇的不满。法官认为该公司员工的电子邮件地址和系统均不对外公开,离职员工寄送邮件的行为构成了非法侵入他人动产的违法行为千是发布禁令禁止离职员工继续发送邮件。

同样地,一名开发出快速推送电子邮件的就职千网络销售公司的 员工也遭到了许多知名的社交网站的垃圾邮件骚扰指控,而 此案件的法官则 认为网络空间是私人领域,被告 的行为构成了非法穿越他人领地的违法行为。虽然以上两个案件的法官对电子邮件账号作了不同的 定性,一 个 定 性 为 动产 ,一 个 定 性 为 领 地 ,但都不约而同地将网络虚拟财产认定是民法意义上的物”而对其进行保护。

另外,在 美国的俄 克拉荷马州、威斯康星州、康 涅狄格州、罗德岛州等州 ,虚 拟财产被法律规定归入遗嘱的执行范围之内,人们需要对自己的网 络虚 拟财产进行妥善的处 理、为它们确定继承人。因为 立法者们认为人们去世之后 他们原先所拥有的游戏账号、游戏角色 、电子邮件等虚拟财产 仍然具有 一定的财产价值,应该 要受到稳 妥的处理。这项法律在继承关系的层面上承认了虚拟财产具有财产价值,是可以       被继承的遗产。可见,美国 主要在民法 上已经通过判例和一些法律确定了虚拟财产是具有价值的物”。

与此同时,虽 然美国在刑法方面没有针对虚拟财产的明确法律规定,但也 通过对计算机数据资料进行众多的计算机犯罪立法活动从而在刑法上为虚拟财产提供相应的保护,其中《 电子盗窃禁止法》就 明确地规定了虚拟财产应受到法律保护。

3.3          我国台湾地区的立法经验

我国台湾地区虽然很早就在立法中引入了“电磁记录"的概念,如1997 的“刑”中 的 第     22 0 条 第 项 中 规 定“电             磁 记 录 、磁     觉直,而供电 脑 处 理 之用             者 " II 同 时 电 磁 记 录 亦 在 第 323    条 中 被 归 入            动 产 的        范围 199 7 湾 '”中 是 应 被 定性 为 盗 窃 罪 的 ,法 '罪客体“”之规 定 的 准 动 产

但 台 湾 地 区 的 学 者 从 虚 拟 财 产 的 可 复 制 性 出 发 ,如林 山田教授认为盗    窃罪的一个重要行为特征是破坏了虚拟财产持有者对虚拟财产 的持有和支配,而由于虚拟财产具有可复制性 ,当 行为人对虚拟财产进行盗拷时,只会 重新复制了一份电磁记录而不会使原有的电磁记录减少或消失,因此盗拷虚拟财产的行为不符合盗窃罪的要件”生于是     在此争论下, 台湾地区的“刑法“千 2003 年又对此作出了修改: 将 电磁记录从规定动产的条文中删去,又增设了妨害电脑使用罪,以破坏     电磁记录罪来保护电磁记录。

虽然目前看来,台湾  地区曲折的立法过程最后的结果是将侵犯电磁记录的行为专门以妨害电脑使用罪相关法规来规制,放弃了以传统    的财产型犯罪进行约束的历史,然而实际上,台湾地区 的“ 刑法”所 涉及 的 始 终 是 电 磁 记 录 而 没 有 对 虚 拟 财 产 进 行 直 接 的 规 定 ,电磁 记录也不等同千虚拟财产。

台湾所谓“法务部“千  2001    年发表的具有司法解释性质的函中曾表明:” 又 所 谓虚 拟 物 品 系 对 新 兴 事 物 所 自 创 之 名词 , 其千现实世界中仍有其一定之存储价值,与现实世界之财物并无不同,不因其名为      虚拟物品即谓该物不存在,仅其呈现方式与实物不同。是以,认定虚拟物 品为窃盗 罪侵占罪、诈欺罪及毁损罪所保护之客体应无不,      [13]

也就是说,网络 游戏中的虚拟物品和现实财物 一样具有财产价值, 与现实财物的 惟一区别只是虚拟物品以电磁记录为载体,而 现实财物以有形 物为 载体 ,虚拟物品应当被理解为是一种特殊的、具有财产价值的电磁记录,此时 应当可以对侵犯虚拟财产的 行为以盗窃罪等财产型犯罪进行定性。

同时,虽 然林山田教授提出了虚拟财产具有可复制性、盗拷电磁记录不会破坏持有和支配关系因而不符合盗窃罪的客观要件的说法, 但对虚拟财产 进行侵犯的方式并不 止盗拷电磁记录这一种行为,当 行为人将受害者的虚拟财产进行转移、倒卖的时候,这当然地会破坏受      害者对其虚拟财产的待有和支配关系。

因此,虽 然我国 台湾地区的“刑 法“将侵犯电磁记录的行为以专章妨害电脑使用罪进行规制和保护 ,但 也没有完 全扼杀对虚拟财产以传统的财产型犯罪进行保护的可能性,对 于普通的电磁记录,当然是破坏电磁记录罪的客体 ,但 对于具有财 产属性的虚拟财产 ,电磁 记录只是它的载体形式,更多的时候还是可以被认定为侵犯财产法益犯罪的     客体。

4  窃取网络虚拟财产应该以盗窃罪定性

盗窃网络虚拟财产究竟应以何罪定性的纷争由来已久,学术界中  争执不下,各国家和地区亦各自有不同的做法。以计算机犯罪定性,  虽然在司法实践中操作更简单快捷,但 并 不能有效地保护公民的财产权益和全面打击侵犯网络虚拟财产的犯罪。而以盗窃罪定性,尽 管 也存 在 一 定 的 局 限 性 ,如在法律解释上尚有争议、价格认定具有困难性等等 ,相 较于前者 ,更 能体现网络虚拟财产的财产属性和对公民财产权的保护的主流意识,同时也能给予犯罪分子更严厉的刑罚处罚,因  此笔者认为, 窃取网络虚拟财产应以盗窃罪定性。

4.1    定性为盗窃罪的合理性

虚拟财产是一种为网民所占有、支配的能够在虚拟世界中为网民  提供服务和娱乐、并且能够在现实世界的真实财产进行交易流通的电  磁数据,同时具有数据行和财产性的特征。以网络虚拟财产为犯罪对  象的窃取行为,在窃取储存千计算机信息系统中的电磁数据的同时,  还侵害了虚拟财产待有人对虚拟财产占有、支配的权益,应 当被定 性为盗窃罪, 具体理由如下:

( 1)    虚 拟 财 产 是 一般意义上的财产。第一, 虚拟财产具有效用性。虚拟财产一方面 能够 在虚拟世界中为网民提供服务和娱乐,满足网民的物质和精神需要,具有一定的使用价值,另一方面能够与真实   财产之间进行交易、流通,具有一定的交换价值。第二,虚拟财产具      有可支配性。当网民购买或者通过投入时间和精力自行打造游戏装备      和金币后获得相应的虚拟财产后,虚 拟财产的所有人和虚拟财产之间就形成 了一种排他 的占有 、支 配关 系,虚拟财产的所有人可以对虚拟财产  进行管  理,能自主地对虚拟财产进行占有、使用、收益和处分。第三,虚拟财产具有稀缺性。虽然虚拟财产具有可复制性,但并不    是可以随 意无限复制 ,也 不是随便就能唾手可得的,必 须通过一定的 行为或金钱或时间的投入才能获得。第四, 虚拟财产 具有合法性 。《 民法典》 第一百二十七条规定,“法 律对 数据、 网络虚拟财产的保 护有规定的, 依照其规定。”为 保 护 虚 拟 财 产 走 出 了 立 法 上 的 第一步。同时, 司法实践也跟上了趋势: 2 0 19 年,全国首例因合伙纠纷引发的微信公众号分割案件,上海市第二中级人民法院在二审中从涉案公众       号运营的独立性、支配性、价值性三方面详细论证了微信公众号这一       虚拟财产的法律属性。因此,虚 拟财产已经满足了法律意义上的财产属性 要求, 是 能够 受到法律保护的财产。

( 2 ) 虚拟财产是屈 千我国刑法第九十二条规定的'财物”。 尽 管我 国 刑 法 第 九 十 二 条 对 公 民 私 人 所 产 的 定 义 中 但 其 中 第 四 “依 法 归 个 人 所 有 的 其 他 财 产“给 在 司 法 实 践 中 虚 拟 财产         纳 入 公 民 私 有 财 产 的 范 围 留 下 了 充 分 的 解 释 可 能 性

“ 某种 解释是否被罪刑法定原则所禁止 ,要 通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协 调性、解释结论与用语核心含义的距离等诸多方面得出结论"( 1 4 )  。 据此 ,盗窃虚拟财产的犯罪行为越发猖獗,应 当 受 到 刑 法 的 规 制 ,同时国民对 千虚拟财产的保护意识日益增高,将虚 拟 财 产 解 释 为 财 物 并 不会超出国民的预期,反而附和了国民打击侵害虚拟财产犯罪的呼声,因此,将虚拟 财产纳 入“财 物 的 范围实属 千罪刑法定原则所允许的扩大解释。

(3    )     非法获取计算机信息系统数据罪无法涵盖所有盗窃虚拟财产行为。非法获取计算机信息系统数据罪的手段要求是侵入普通的计      算机信息系统或者采用其他技术手段非法获取数据,但 在实际的 盗窃虚拟财产犯罪中,还存 在蒂许多不是依靠非法侵入的手段实施 盗窃的情况,比如 行为人以代练为借口合乎常规地获得 了受害人的账号密码再实施 盗窃的行为,又比 如行为人将游戏账号卖给受害人后又通过网络运营商修改密码重新获得账号的行为。这种情况下,就不能够认定     为是计算机犯罪。只有定性为盗窃罪,才 能避免 漏网之鱼,让所有盗窃虚拟财产的 行为都能够受到刑法的 惩罚。

4.2    虚拟财产刑法保护的制度配套

( 1)   立法上明确 将虚拟财产纳入“财物”范 围 , 对窃取虚拟财产的行为以盗窃罪定罪处罚。目前 盗窃虚拟财产行为的定 性之争正是 立法上的模糊导致的 ,除 了《最高人民法院研究室关千利用 计算机窃取他人游戏 币非法销 售获利如何定性问题的研究意见》中提 出应该以非法获取计算机信 息系统数 据罪定性以外 ,其 他的如最高人 民检 察院 法律 政策研究 室发布 的网络犯罪指导性案例中皆回避了虚拟财产法律属性问题 ,“明确 域名的财产属性,并不 意味着对网络空间游戏装备、游戏币之类的虚拟财产法律性质的确定, 而是仅仅明确域名的性质。至 千网络空间游戏装备、游戏币之类的虚拟财产的法律性质,第九 批指导性案例暂不涉及"(1  5 )  。 因 此 , 应 当在刑法中增加明确的条款将盗窃虚拟财产 的行为规定为盗窃罪的内 容,或者同 时明确地 将虚拟财产加到刑法第九十二条的民私有财物条款中。

( 2 ) 非法获取计算机信息系统数据罪”口 袋化”严 重 , 应 该 将侵犯 传 统 财 产 权 益的 犯 罪 行为 从 中剔 除 。“ 数 据"的技术属性是一种二进制代码,司 法 人 员 只需 要判  断是否存在二进制代码就可以认定犯罪对象是否属千数据,而 判 断 数 据 更深 层 次 的法 律屈 性 即数据屈千何种法益则要复杂得多,因 此,在 司法实务中,常 常仅 判 断数 据的 技 术 属 性就 将侵 害数据的行为定性为非法获取计算机信息系统数据罪,以至 千该罪的犯罪对象涵盖了身份信息、虚拟财产、知识产权、其他网络财    产性利益等各种储存千计算机系统中的权利客体,使 非法 获 取 计 算机信 息 系 统数 据罪变  成 了“口袋罪"( 1 6 )  。 一 方 面 为 了更好地保护传统财产法益, 另 一方面为了使非法获取计算机信息系统数据罪去“口袋化,,' 应该对以数据为媒介实际侵害财产的犯罪行为和以数据为犯罪对象 的犯罪行为进行严格区分,将盗窃虚拟财产的犯罪行为从中剔除,以   盗窃罪定性。

(3 ) 建立专门价格鉴定机构, 完 善 虚 拟 财产价格认定体系。根据《最高人民法院最高人民检察院关千办理盗窃刑事案件适用法律     若干问题的解释》第四条第项规定无 有效 价 格 证 明 应 按 照有 关规  定  委托估价机构进行估价。而虚拟财产价格认定始终是实践中的一难题,虽然    已有学者提出了四种价格认定的方法,但仍然需要为司法实践提供一个具体而完的认定标准。鉴定虚拟财产价格,   首先要市场交易价格为基础,以网 络 运 营 商的官方定价为参考若 无官 方定价由 虚 拟 财 产 持有 人 对 所投入的成本加举证。最后,如 果以 上 认定 方 法 有 困难 ,且盗窃行给受害造成的损失较大时,根据 《 最 民法 院 关 千审理盗窃案具体应用法律若干问题的解释》第五条第七项规定可 将销 赃 数 额作为盗窃数额。这也是目前司法实 践中常用的一种认定方法。

时代在发展,刑法 也应该与时俱进。一味地回避虚拟财产的法律属性问题,不 可 能 有效 地 整 治 盗 窃 虚 拟 财 产 犯罪的乱象,只会增添司法实践的负担,让应该受到保护的法益得不到保护。虚拟财产会随着互联网的发展在人们的生活中发挥着越来越重要的作用,我们 应 该 正视虚拟财产的存在和价值,一边充分运用解释技巧将虚拟财产纳入盗窃罪的客体范内,将盗窃虚拟财产的行为定性为盗窃罪,积极 打违法犯罪一 边 努力推动立法发展,彻底 填 充 虚 拟 财 产 刑 法 保 护空白让虚拟财产受到应有的法律保护。

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