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证券投资基金托管人监督责任研究

作者:佳作论文网  来源:佳作论文网 日期:2021-11-23 14:27:06 人气:15

摘要:所谓托管人,意指受托保管人,由于其具有对基金管理人的监督 制衡功能,而在证券投资基金治理中占据着极为重要的地位。然基金 托管人的法律地位、监督职责与责任边界究竟为何,在实践中争议极 大,尤其是“阜兴系”事件之后,基金托管人是否应当承担共同受托 职责、监督内容是否以合同约定及法律规定为限等问题引起了社会各 界的广泛关注。本文围绕这一中心问题,分成以下五个章节依次展开 研究。

第一章为基金托管人在证券投资基金中的治理功能。首先强调了 证券投资基金中的治理难题相较于公司更为严重,而后论证了托管人 的治理功能已从消极的资产保管过渡为积极的监督制衡。

第二章为基金托管人的法律地位与独立责任。托管人监督功能在 内嵌于契约型基金治理结构时有不同的实现方式,根据基金契约的数 量,可分为一元结构和二元结构以及印度别具特色的受托人委员会模 式,其中一元结构包括日本法上的一元信托制和英国法上的双受信人 制。我国基金法在采纳一元结构的同时,向托管人、管理人分配了不 同的法律职责,由管理人作为事实受信人负责投资运营,托管人则作 为信托受托人负责持有基金财产并监督基金运作,故不应基于“共同 受托制度”连带认定托管人的责任,而应依据其监督义务的内容以及 标准独立认定其违信责任。

第三章为基金托管人的监督范围。托管人的监督范围涵盖基金“募 -投-管-退”的运作全过程,监督义务的来源除法律明确规定之外,还 包括合同约定与信义规范的补充适用。首先,托管人的法定监督职责 包括投资指令监督、基金净值监督、申购赎回监督、收益分配监督、 信息披露报告复核及出具托管报告、召开基金份额持有人大会等。其 次,监督职责还可来源于基金合同约定。但更为普遍的是,合同文本 往往约定责任减轻或免除条款,在公募基金领域,由于监督规范被法 律确定为强制性规范,故基金合同仅能细化监督职责,而无法减轻或 免除。在私募基金领域,由于监督规范性质尚不明确,考虑到监督义 务作为注意义务大多体现为缺省性规范,故应当尊重当事人的自治安 排,允许其减弱或特定免除(部分免除)监督义务,但缺省性规范与 强制性规范之间并非泾渭分明,为避免产生信息不对称以及规范削弱 的负外部性,不应允许当事人概括免除监督义务,而需保留最低限度 的努力和勤勉。最后,基于信义规范的补充适用,托管人的监督范围 至少还包括对募集行为、管理人持续运营及清算退出的监督,尤其是 在管理人“失联”等极端异常运营状态下,托管人应当采取临时止付、 召开基金份额持有人大会等紧急措施,以维护投资人的合法权益,当 然,此种监督义务绝不等同于所谓的“接管受托职责”,此与托管人的 法律地位不符,更是将管理人的过错转嫁到银行体系,不利于托管行 业发展。

第四章为托管人尽职履责的认定标准。在监督内容的基础上判定 托管人履职标准时,不应按照既有理论片面、机械化地将监督标准分 割为形式监督和实质监督,而应将其谱系化为形式齐备性、形式有效 性、合约性、合法合规性及合理性审查等不同层次的监督标准,并综 合考虑受益人利益最大化原则及托管人监督能力、监督成本、管理费 率、法律风险等要素,在具体案件中动态选定托管人的监督标准。

第五章为违反监督义务的责任承担。若托管人未达到监督标准, 且其行为与损害结果之间具有因果关系,则托管人应当承担违信责任。 基于违信责任的复合性质,应从合同及侵权两个视角界定其责任承担 方式。就共同行为而言,由于托管人与管理人职责迥异,不存在共同 的权利义务,故无法基于共同违约及无意思联络数人侵权课以其连带 责任。只有在两者具有意思联络时,才可基于主观共同而承担连带责 任。在两者分别履行职责时,应根据违信行为与损害结果之间的原因 力承担按份责任或补充责任。具体而言,如管理人故意违反信义义务, 托管人因过失监督不力而成为损害发生的间接因素,则应当承担与其 过错及原因力相适应的补充责任;如两者均系过失,或管理人过失、 托管人故意,此时两者均无法单独造成损害结果,应当承担按份责任, 在按份责任与补充责任形态下,还应考虑托管人的过错程度及托管费 的多寡,合理确定其责任范围,以免戕害托管行业的发展。

关键词:基金托管人 双受信人 监督职责 违信责任

ABSTRACT

The custodian refers to the trustee, which plays an extremely important role in the governance of securities investment funds because of its function of oversighting and balancing fund managers. However, the legal status, supervisory duties and responsibility boundaries of fund custodians are highly controversial in practice. After the FuXing accident, whether fund custodians should assume co-trustee duties and whether the oversight content is limited by contractual agreements and legal provisions have aroused widespread concern from all walks of life. Focusing on this central issue, this paper is divided into the following five chapters.

The first chapter is the governance function of custodians in securities investment funds. Firstly, it emphasizes that the governance problem of securities investment funds is more serious than companies, and then demonstrates that the governance function of custodians has changed from passive asset custody to active oversight and balance function.

The second chapter is the legal status and independent responsibility of the fund custodian. There are different ways to realize the custodian oversight function when embedded in the contractual fund governance structure. According to the number of fund contracts, it can be divided into monistic structure and dualistic structure, as well as the unique trustee committee mode in India. The monistic structure includes monistic trust system in Japanese law and co-fiduciaries in British law. While adopting the unitary structure, China's fund law imposes different legal responsibilities on custodians and managers, with managers as factual trustees responsible for investment and operation, while custodians as trust trustees are responsible for holding trust property and oversighting fund operation. Therefore, the custodians' responsibilities should not be jointly determined based on the "co-trustee system", but their responsibilities for breach of trust should be independently determined according to the contents and standards of their oversight obligations.

The third chapter is the oversight scope of the fund custodian. The oversight scope of the custodian covers the whole operation process of fund "raising-investing-managing-withdrawing". Besides the source of oversight obligation, it also includes the supplementary application of contractual agreements and fiduciary norms. First of all, the custodian's statutory oversight duties include investment instruction, fund net value, purchase and redemption, income distribution, information disclosure report review and custody report, convening fund share holders' meeting, etc. Secondly, the oversight duty can also come from the fund contract. But more generally, the contract texts often stipulate clauses for reducing or exempting responsibilities. In the field of public funds, because oversight norms are determined as mandatory norms by law, fund contracts can only refine oversight responsibilities, but cannot reduce or exempt them. In the field of private equity funds, because the nature of oversight norms is not clear, considering that oversight obligations as duty of care are mostly embodied as default norms, the autonomy arrangement of the parties should be respected, and they should be allowed to weaken or specifically exempt (partially exempt) oversight obligations. However, there is no clear distinction between default norms and mandatory norms, so in order to prevent information asymmetry and negative externalities of weakening norms, the parties are not allowed to generally exempt oversight obligations, but need to make minimum efforts and diligence. Finally, based on the supplementary application of fiduciary norms, the custodian's supervisory obligations at least include the oversight of the fundraising behavior, the manager's continuous operation and liquidation and withdrawal. Especially in the extremely abnormal operating conditions such as the manager's "lost connection", the custodian should take emergency measures such as temporary suspension of payment and holding a fund share holders' meeting to safeguard the legitimate rights and interests of investors. Of course, this supervisory obligation is by no means equivalent to the so-called "taking over the fiduciary duty", which is inconsistent with the legal status of the custodian.

The fourth chapter is the cognizance standard of custodian's due diligence. When judging the custodian's performance standards on the basis of oversight contents, the oversight standards should not be divided into formal oversight and substantive oversight unilaterally and mechanically according to the existing theories, but should be classified into different levels of oversight standards such as formal completeness, formal validity, compliance with contracts, compliance with laws and regulations, and rationality review, and the custodian's oversight standards should be dynamically selected in specific cases by comprehensively considering the principle of beneficiary maximization and factors such as custodian's ability, cost, management rate and legal risk.

The fifth chapter is the responsibility of violating the oversight obligation. If the custodian fails to meet the oversight standard and there is a causal relationship between his behavior and the damage result, the custodian shall bear the responsibility for breach of fiduciary. Based on the complex nature of the liability for breach of fiduciary, we should define the way of its liability from the perspectives of contract and infringement. As far as joint behavior is concerned, due to the different responsibilities of custodians and administrators, there is no common right and obligation, so it is impossible to take joint and several liability based on joint breach of contract and unintentional contact with several people. Only when they have a connection of meaning can they bear joint and several liability based on subjective joint. When they perform their duties respectively, they should bear the share responsibility or supplementary responsibility according to the cause between the breach of trust and the damage result. Specifically, if the manager intentionally violates the fiduciary duty, the custodian becomes the indirect factor of damage due to the weak oversight of negligence, and should bear the supplementary responsibility corresponding to his fault and cause; If both of them are negligence, or the fault of the manager or the intention of the custodian, at this time, neither of them can cause damage results alone, and they shall bear the responsibility according to their shares. Under the form of share-based responsibility and supplementary responsibility, the fault degree of the custodian and the amount of custody fee should also be considered, and the scope of responsibility should be reasonably determined, so as not to harm the development of the custody industry.

KEY WORDS : Fund Trustee; Co-Fiduciaries; Oversight Responsibility; Liability for Breach of Fduciary

目录

引 言........................................................  1

一、选题背景及研究意义...................................  1

二、提出问题.............................................  2

三、研究对象.............................................  3

四、文献综述.............................................  3

五、研究方法.............................................  6

六、创新之处.............................................  6

第一章 托管人在证券投资基金中的监督功能......................  8

一、证券投资基金中的治理难题.............................  8

二、托管人的治理功能:从资产隔离到监督制衡...............  9

第二章 托管人的法律地位与独立责任...........................  11

一、监督功能下托管的结构设计............................  11

(一)日本——一元信托模式.............................  11

(二)德国——二元契约模式.............................  13

(三)英国——双受信人模式.............................. 13

(四)印度——受托人委员会模式.......................... 15

二、我国基金结构与托管人独立责任........................  16

(一)我国的一元基金结构................................ 16

(二)不应依共同受托制度连带认定托管人责任.............. 17

(三)应依双受信人制独立认定托管人责任.................. 20

第三章 托管人的监督职责范围.................................  24

一、托管人的法定监督职责................................  24

(一)监督内容.........................................  24

(二)监督程序.......................................... 29

二、基金合同限缩托管人职责范围的边界....................  31

(一)监督义务的性质及体系定位.......................... 32

(二)公募基金合同可细化监督义务........................ 34

(三)私募基金合同可部分免除监督义务.................... 35

三、信义规范的补充适用..................................  44

(一)募集行为的监督.................................... 45

(二)管理人持续运营及基金清算的监督.................... 46

(三)止损及强制平仓的监督.............................. 48

(四)其他监督事项...................................... 48

第四章 托管人尽职履责的认定标准.............................  49

一、既有观点的机械化认定................................  49

(一)形式监督与实质监督................................ 49

(二)既有理论的诠释困境................................ 52

二、监督标准的动态分析方法..............................  53

(一)商事判断规则与理性人标准.......................... 53

(二)理性人标准在监督义务上的谱系化.................... 54

(三)监督标准的动态选择................................ 55

三、监督标准的具体化....................................  58

(一)投资指令的监督.................................... 58

(二)基金运作的监督.................................... 59

第五章 违反监督义务的责任承担...............................  61

一、共同行为的责任形态..................................  61

(一)违信行为具有复合性质.............................. 61

(二)合同视角的共同行为................................ 63

(三)侵权视角的共同行为................................ 63

二、分别行为的责任形态..................................  64

(一)补充责任.........................................  65

(二)按份责任.......................................... 67

三、托管费对责任范围的影响..............................  68

结 论.......................................................  69

参考文献..................................................... 70

引言

一、选题背景及研究意义

《中国人民共和国证券投资基金法》自 2003年发布,而后又分别在 2012年 和 2015 年进行了修订,每次立法或者修法前后,都伴随着基金组织形态的讨论。 时至今日,随着基金风险事件的不断发生,基金的组织形态、托管人的法律地位 问题更是引起了广泛的关注。尤其是 2018年“阜兴系”事件发生后,基金投资人 的投资份额因管理人实控人“跑路”而难以赎回,中国证券投资基金业协会(以 下简称“中基协”)要求托管人作为共同受托人,代替管理人履行受托义务

而代表托管人一方利益的中国银行业协会(以下简称“中银协”)也毫不客气, 隔空反驳中基协对托管人的要求,主张私募股权投资基金不受基金法的调整,托 管人并非共同受托人,不应基于此项制度,履行除合同条款约定以外的义务,更 不应承担连带赔偿责任。

此事件后,中银协发布新版《商业银行资产托管业务指引》,以颁布行业规范 的形式否定“阜兴系”事件中中基协对托管人的声讨,其中着重强调规定托管人 的托管职责以法律法规和合同约定为限,并排除十项职责甚至规定了托管人可

②     中国银行业协会首席法律顾问卜祥瑞于20 1 8年7月26日撰文回应中基协,《证券投资基金法》并未规定银 行共同受托责任,托管银行并不负有“召开基金份额持有人会议”等法定职责,托管银行依法依规不承担“统 一登记私募基金投资人情况”义务,商业银行作为托管机构依法不承担“保全基金财产”的连带责任;参见 卜祥瑞: 《银行托管私募基金权责清晰,依法依约不承担共同受托责任》,载《金融时报》20 1 8年7月26日 第2版,第1-2页。同日,中国银行业协会首席经济学家巴曙松撰写文章,主张《证券投资基金法》并未规 定银行共同受托责任,托管银行并不负有“召开基金份额持有人会议”等法定职责;托管银行依法依规不承 担“统一登记私募基金投资人情况”义务,商业银行作为托管机构依法不承担“保全基金财产”的连带责任; 参见巴曙松:《合理界定托管机构的职责范围,促进资产管理业务链的良好合作》,载中国银行业协会,

③     《商业银行资产托管业务指引》(201 9年3月1 8日)第1 5条: “托管银行承担的托管职责仅限于法律法规 规定和托管合同约定,对实际管控的托管资金账户及证券账户内资产承担保管职责。托管银行的托管职责不 包含以下内容,法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外。(一)投资者的适当性管理;(二)审核项目 及交易信息真实性;(三)审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性;(四)对托管产品本金及收益 提供保证或承诺;(五)对已划出托管账户以及处于托管银行实际控制之外的资产的保管责任;(六)对未兑 付托管产品后续资金的追偿;(七)主会计方未接受托管银行的复核意见进行信息披露产生的相应责任;(八) 因不可抗力,以及由于第三方(包括但不限于证券交易所、期货交易所、中国证券登记结算公司、中国期货 市场监控中心等)发送或提供的数据错误及合理信赖上述信息操作给托管资产造成的损失;(九)提供保证或 以公告解除托管合同。对此,中基协发布了最新一版的《私募投资基金备案须知》 仅要求托管人承担受托职责,未再使用“共同受托职责”的表述,似乎是作出了 一定的妥协让步。

而作为居中裁判者,证监会在此期间未对此正面回应,在其发布的最新一期 的《证券投资基金托管业务管理办法(2020)》(下称“《托管业务管理办法》(2020)”) 中虽明确并细化了托管人的法定监督义务,但未明确托管人是否应当承担共同受 托职责。时至今日,我们仍然没有看到监管部门在制度层面准确回应现阶段基金 托管人争议的核心问题:托管人是否应依共同受托制度而当然承担连带责任,亦 或是独立依据其履职行为承担违信责任?托管人的监督义务被合同限缩的边界为 何?规范的模糊化也导致司法实践中法院往往避开基金托管人法律地位的认定, 而径直以基金合同为限认定其监督范围,忽视基金托管人的信义义务属性,以至 于投资人常常受管理人的违信行为侵害。

针对上述问题,有必要重新检视我国证券投资基金的组织形态,在厘清托管 人法律地位的基础上,建立其独立责任的法理基础,明确其监督职责的范围与责 任边界,以期对司法裁判提供指引,并对立法机关、监管机关下一步的立法计划 提供参考。

二、提出问题

问题一:管理人在基金运营过程中违反信义义务给投资人造成损失时,托管 人是否基于“共同受托人制”当然承担连带责任,抑或应当独立依其履职行为归其他形式的担保;(十)自身应尽职责之外的连带责任。”

①     《商业银行资产托管业务指引》第 14 条:“托管银行要求终止托管服务的,应与合同当事人签署托管终止 协议,将托管资金移交至继任托管人;如委托人或管理人拒不签署终止协议或未落实继任托管人,托管银行 有权采用止付措施,或公告解除托管合同,不再履行托管职责。 ”

②     《私募投资基金备案须知( 2019 版)》第 4 条第 1 款:“私募投资基金托管人应当严格履行《证券投资基金 法》第三章规定的法定职责,不得通过合同约定免除其法定职责。基金合同和托管合同应当按照《证券投资 基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规和自律规则明确约定托管人的权利义务、职责。在 管理人发生异常且无法履行管理职责时,托管人应当按照法律法规及合同约定履行托管职责,维护投资者合 法权益。托管人在监督管理人的投资运作过程中,发现管理人的投资或清算指令违反法律法规和自律规则以 及合同约定的,应当拒绝执行,并向中国证券监督管理委员会和协会报告。”

③     参见赵荣华与上海缠红资产管理有限公司、国信证券股份有限公司金融委托理财合同纠纷案,上海金融法 院(2019)沪 74 民终663 号民事判决书;包国君、深圳慧利资产管理有限公司合同纠纷案,广东省深圳市中级 人民法院(2018)粤03 民终17646 号民事判决书;黄静与深圳晋汇基金管理有限公司、中信银行股份有限公 司郑州分行委托理财合同纠纷案,河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0191 民初24797号民 事判决书;谭传俊与中国工商银行股份有限公司北京市分行等金融委托理财合同纠纷案,北京市西城区人民 法院(2018)京 0102 民初 40684 号民事判决书;王宁宁等与山东赑贝贸易有限公司等金融委托理财合同纠纷案, 山东省济南市中级人民法院(2019)鲁 01民终 8544号民事判决书;姚振玉与中信建投证券股份有限公司等委托 理财合同纠纷案,北京市朝阳区人民法院(2017)京 0105 民初 73019 号民事判决书。

责?

问题二:基金托管人的监督义务内容为何?基金合同及托管合同能否限缩法 定的监督内容?对于法律未规定的,且合同未载明的基金管理事项,托管人是否 应依“受益人利益最大化原则”承担监督义务?

问题三:托管人违反监督义务的认定标准为何?应系形式监督、实质监督, 还是应当用其他方法界定?

问题四:若托管人违反监督义务,投资人因此遭受损失,托管人与管理人之 间承担何种责任?违反信义义务的共同行为应如何定性?是否有补充责任的使用 空间?如是,补充责任与按份责任在基金领域的区别又体现为何?

三、研究对象

本文的研究对象主要为证券投资基金,既包含公开募集的证券投资基金,也 囊括了私募证券投资基金,除非特别指出,否则文章中的“基金”均指证券投资 基金。另外,根据《基金法》的规定,可识别出我国的证券投资基金采契约型模 式,故在比较法上也仅对契约型基金的立法例进行研究。

四、文献综述

既有的学术讨论主要集中在基金的内部治理,分析基金的治理问题、组织架 构以及不同的治理模式,并论证我国应当如何优化基金治理,更多是立法论层面 上的探讨,这一时期对于基金托管人法律地位、监督职责、责任承担的讨论较少, 但也一些具有极高参考价值的文献。自阜兴系案件暴雷后,由于监管部门就基金 托管人的法律地位与监督职责作出了截然不同的认定,引起了学界与实务界的广 泛关注,关于基金托管人的法律地位与监督职责的解释论文章逐渐多了起来。

就托管人的法律地位而言,既有观点界争议极大,经梳理,主要有如下六种 界定:第一种观点认为,基金托管人的职责系保管财产及监督管理人,两者构成 共同受托人,在基金管理人违反信义义务时,基金托管人应当承担连带责任;第 二种观点认为,基金托管人系保管受托人,负责持有基金资产,基金管理人系管 理受托人,负责基金的投资运营,两者分担受托人的职责,系双受托人制,或称 之为特殊的共同受托人,故并非当然承担连带责任;第三种观点认为,基金投资 人与管理人、托管人系不同的关系,与管理人之间系信托关系,与托管人之间系 委托合同关系第四种观点认为基金投资人与管理人之间系信义关系,与托管人 之间系合同关系,托管人从形式、功能都不符合信义关系的特征;第五种观点认 为基金投资人与管理人之间是委托信义关系,托管人是唯一信托受托人;第六种

受彬:《投资基金法律关系中托管行的地位与责任》,载《上海法学研究》集刊2019年第5卷,第480-487页; 王猛,焦芙蓉:《私募基金托管人的法律地位和责任边界——以投资人诉托管人侵权案为例》,载《中国证券 期货》2019年第2期,第72-78页;汤欣,范晓语:《私募基金托管人职责与相关争议的法律适用》,载《投 资者》2018年第4期,第213-224页;张国蓉,张辛茹:《浅议私募投资基金托管人的责任边界》,载《中国 城市金融》2018年第9期,第65-67页;王沛然:《论基金托管人的责任认定:一种回归合同安排的视角》, 载《证券法苑》2020年第2期,第446-464页;陶伟腾:《基金托管人之义务属性辨析:信义义务抑或合同义 务?》,载《南方金融》2019年第10期,第89-97页。

观点认同托管人是唯一受托人,但认为管理人是基于事实的受信人

就基金托管人的监督职责,一方面,既有讨论未就基金托管人的法定监督职 责进行细致的讨论,仅是罗列了基金托管人的监督职责,另一方面,基金合同能 否限缩以及在多大程度上限缩法定监督职责的讨论也很少,较有价值的讨论如洪 艳蓉学者认为对私募基金的托管人而言,其应当适用《基金法》第三章有关托管 职责的规定,该章关于基金托管人的监督义务在法条上表述为“应当”,而“应当” 型规范的规范力度弱于“必须”型规范,故允许基金合同进行一定的限缩,但未 明确其限缩的界限。

就监督义务的履行标准,既有讨论观点不一,柳志伟认为,基金托管人应对 表面合法合规但实质上违反信义义务的指令进行实质审查。王苏生认为,托管人 虽应该对管理运营实质监督,但两者专业、功能不同,托管人只需要体现小心、 技能、谨慎,按照相应的程序履行即可。只需尽到专业审慎,履行事务性要求且 遵循必要的监督程序即可,无需再对管理人的投资决策重新考虑。洪艳蓉区分监 督事项,认为投资指令监督基于交易频次的限制应仅履行形式监督义务,而基金 运作的监督则具有实质意味。还有观点认为,基金托管人的自由裁量空间极为有 限,其对管理事项仅能尽到最低限度的形式监督义务

就违反监督义务的责任承担,既有讨论大都集中违信责任的性质上,对此有 独立民事责任说、特殊侵权责任说、复合责任说等不同观点。然就托管人未履 行监督义务后的责任承担,既有讨论大都径直以“共同行为承担连带责任,分别 行为则分别承担责任”作为结论,既未深入讨论共同违信行为,又未就分别责任 的类型进行解释论的区分。

五、研究方法

(一)  动态系统论

结合瓦尔特•维尔伯格的动态系统论,从基金托管人的监督义务中提取出相关 要素并赋予相应的权重,而后在谱系化的监督标准中动态选定具体监督事项的监 督标准。

(二)  案例研究法

广泛搜集基金托管人法律地位、职责内容及责任承担的相关案例,并进行全 面分析。

(三)  文献研究法

通过广泛阅读相关文献和精读重要文献相结合的方式,对托管人的法律地位 及监督职责、责任承担方式、责任范围等问题深入思考。

(四)  比较研究法

对世界上主要的契约型基金法进行了比较法研究,包括国际证监会组织、欧 盟、德国、英国、美国、日本、德国、印度、韩国、我国台湾地区、我国香港地 区等国家/地区的基金法。

(五)  历史研究法

本文有两处应用了此方法,一是结合我国《基金法》的历史沿革,对基金治 理结构的条文含义做历史解读;另一处是在论证信托与合同的异同时,分别讨论 了两项制度在英美法系的起源,并结合大陆法系国家引入信托的历史进行了分析。

六、创新之处

本文的创新之处主要体现为观点创新和方法创新。

首先,既有研究大多为证券投资基金治理模式的立法论研究,而就现行法下 托管人是否以及如何对管理人违信行为承担责任的解释论研究则相对较少,且即 使在有限的解释论文献中,绝大多数的观点都将管理人和托管人界定为共同受托 人或者特殊的共同受托人,极少有观点如本文一样从受信人与受托人区分的视角 界定其法律地位。

其次,由于现行法对于托管人监督义务的规定极为笼统,导致既有观点很少 对托管人监督范围进行较为系统的研究。本文一方面结合比较法及司法判例对法 定监督职责进行了细化,另一方面分析了实践中极为常见的基金合同免责条款的 效力问题,并对信义规范的补充适用进行了可行性及具体化分析,填补了理论上 的研究空白。

再次,监督标准的既有选定方法过于机械,无法适应纷繁复杂的实践需求。 本文根据瓦尔特•维尔伯格的动态系统论,将托管人监督标准进行了谱系化,并提 取出监督标准的确定要素而后赋予其相应的权重,以实现监督标准的动态选定。

最后,关于违反监督义务的责任承担方式,本文在“共同行为承担连带责任, 分别行为承担分别责任”这一既有研究成果的基础上,更为细致具体地分析了共 同违信行为及分别责任的类型。 

第一章 托管人在证券投资基金中的监督功能

一、证券投资基金中的治理难题

当社会的经济发展速度与财富增长速度超过生活所需,人们必然会谋求财富 的保值及增值。证券投资基金因其可以实现“集合投资,专家理财,组合投资、 分散风险、利益共享、风险共担”,而从激烈的市场竞争中脱颖而出,是当代投资 市场极为重要的组成部分,成为了重要的风险较低的财富增值方法。现代证券 投资基金诞生于英国,第一次工业革命后,英国国内金融资本溢出,急需向外寻 求财富保值及增值的出路,但由于跨国投资风险较高且投资人普遍欠缺相应技能, 现实的需求促使传统的信托受托人逐渐转变为专门的理财人员,由专业理财人员 集中分散的资金投向不同的领域以分散风险,这种规范化的集中投资、分散风险 的模式属于证券投资基金的雏形。

证券投资基金的出现和流行,整合了市场上的零散资本,实现了专业化管理, 但由于“两权分离”,证券投资基金与公司等经济组织一样同样面临委托代理问题 和契约不完全问题。且相较于其他经济组织,证券投资领域的代理层级更多,基 金管理者权利更为集中,权利的集中必然伴随着道德风险,加之投资者存在集体 行动难题,无法有效监督管理人,使得非对称信息所导致的道德风险更为严重, 对于市场上的投资人尤其是非机构投资人而言,其往往因此而受到管理人的违信 侵害。为此,应引入信用良好的第三方持有基金财产并予以保管,牵掣管理人对 基金资产的运用,以达到资产隔离的效果。

托管业务原本是商业银行所提供的的保护实物财产的辅助服务,然在现代社 会,却主要被用于投资领域。为实现基金财产的隔离效果,英国在1868 设立“海外及殖民地政府信托” 时,同时委托了国家银行来保管基金资产,以实现资产的 物理隔离。此后,英国1939年《防止欺诈(投资)法》宣告了托管人的独立地 位,自此,托管人作为一项独立的制度安排,正式出现在基金法规中。基金产生 于英国,却在美国得到充足的发展。第二次工业革命后,为促进跨国贸易,美国 于1921年引入了证券投资基金,经过自由放任主义下的初步发展,管理人的投 机性行为及不规范操作日益严重,加之经济危机的持续影响,基金投资往往血本 无归,美国基金业因此而遭受重创,此后监管机构吸取教训,在1940年通过了《投 资公司法》,明确要求基金应当委托独立的托管人保管财产,并设置独立的账户, 分别进行管理、定期予以检查。

时至今日,各国、各地区的基金法均确立了这一原则,即管理人不得既管理 基金资产又保管基金资产,而需由独立第三方托管。国际证监会组织(以下简称 “IOSCO”)也采纳这一原则,《集合投资计划资产托管标准》规定:基金应由独立 第三方保管,以保护基金财产在物理及法律上的完整性。

二、托管人的治理功能:从资产隔离到监督制衡

在基金的内部治理中,托管人的产生主要是为了避免管理人违背忠实义务而 无限制的使用或挪用基金财产,因此托管人的基本职能即体现为保管财产以实现 资产隔离。但是在现代投资背景下,鉴于资产隔离这一消极方式尚不足以制衡管 理人的越权风险,使得投资人常受到违信侵害,除少数国家只赋予托管人以安全 保管职能,大部分国家都进一步规定托管人的职责不限于保管,还包括对运营管 理的复核、监督职责,以实现对管理人的监督制衡。由此,基金托管人在证券投

⑨     例如在英国和我国香港地区,托管人作为信托受托人,同时负担保管资产职能和投资监督职能;在德国, 托管人与管理人签订保管协议担负安全保管资产职责的同时,虽与基金投资人并无法律关系,但在立法上课 资基金的内部治理功能从消极的资产保管进阶为积极的监督制衡。正如IOSCO所 言,托管人的初始功能体现为对资产的物理、法律完整性的保管功能,在一些法 域还被课以监督职责。

总之,资产保管与监督制衡系托管人的两大职能,犹如“鸟之两翼、车之两 轮”被内嵌于证券投资基金的治理过程中。究其根本,托管人之所以被课以隔离 基金财产乃至监督制衡的功能,实质上是在基金结构实现“两权分离”的基础上, 将基金职责按照运营、保管、结算、监督等进行分割,并将上述职责分别课以管 理人与托管人,两者职责迥异、分工制衡,基金的内部治理功能由此得到优化。 我国在20 世纪90 年代引入证券投资基金之初即赋予托管人以“保管”和“监 督”两大职能,不同于单纯的“保管” (Custodian),我国法上的托管人更类似于 英国法上兼具保管和监督职能的受托人(trustee),但由于我国当时没有信托法, 为此创设“托管人” 一词,同时包括“受托”和“保管”。在2003年制订《基金 法》时亦延续了托管一词的用法,并专章规定其法律地位及职责范围,正式确立 了托管人的资产保管与监督制衡功能。

以了托管人监督管理人的义务,并赋予其相应的监督权利。

第 19 条:“基金托管人应当履行下列职责:(一)安全保管基金的全部资产;(二)执行基金管理人的投资指 令,并负责办理基金名下的资金往来;(三)监督基金管理人的投资运作,发现基金管理人的投资指令违法、 违规的,不予执行,并向中国证监会报告;(四)复核、审查基金管理人计算的基金资产净值及基金价格;(五) 保存基金的会计帐册、记录15年以上;(六)出具基金业绩报告,提供基金托管情况,并向中国证监会和中 国人民银行报告;(七)基金契约、托管合同规定的其他职责。” 

第二章 托管人的法律地位与独立责任

在托管人的监督制衡功能下,基金在比较法上体现为四种不同的组织结构, 本章在讨论了各项治理结构的特征及效果后,确定了我国基金的治理结构系双受 信人制,托管人不应基于“共同受托制度”当然承担连带责任,而应独立判断其 监督义务的履职行为承担违信责任。

一、监督功能下托管的结构设计

要实现托管人的资产隔离与权利制衡功能,只有将托管人的法律地位及监督 职责置于基金治理架构中,通过构建、细化其与投资人以及管理人的法律关系来 实现。三者之间的法律关系从逻辑上存有不同的构建方式,不同的法域采取何种 构建方式,取决于该法域的法律传统、商事习惯、外部监管强度等因素。根据IOSCO 的考察,各国基金的组织形态包括公司型基金和契约型基金,鉴于我国基金的治 理结构系契约型基金,因此以下仅对契约型基金在比较法上的治理架构进行分析。

世界各国的契约型基金组织形态依照契约数量,主要有“一元模式”、“二元 模式”以及印度别具特色“受托人委员会”等模式,其中,“一元模式”根据当事 人地位及托管人职责的不同,又可分为日本法上的一元信托和英国法上的双受信 人制。

(一)     日本——一元信托模式

日本作为一元信托模式的典型,自 1951 年制定《证券投资信托法》后,法律 明确承认的基金类型极为有限,只表现为契约型基金。其后经过3次修改,最终 在1998年的金融大改革(Big Bang),将其修改为《证券投资信托及证券投资公司 法》,并引入了证券投资法人制度和私募投资信托制度。而后日本政府为进一步 推动金融体制改革,于 2000 年再次修订该法并更名为《信托投资及投资公司法》, 明确了管理人作为委托人应当承担对投资人的信义义务。同时,该法还引进了委 托人非指示型投资信托,但由于其数量较少且与《信托法》上典型的自益信托并 无二致,故无陈述必要。

③   非指示型投资信托包括两方当事人,信托契约由作为受托人之信托公司(或经营信托业务之银行)与投资 日本法上的契约型基金主要是指委托人指示型投资信托,其包括三方当事人, 投资人作为受益人,基金管理人是委托人,其职能体现为管理资产并进行处分, 而托管人则处于信托受托人地位。但是,此种基金法上的受托人不同于日本《信 托法》所规范之受托人,其并不享有日本《信托法》所赋予的管理、处分权限, 仅得消极保管财产,被动接受并执行管理人指示。即使在日本学说上认为托管人 对于受益人也需要承担信义义务,进而在接受基金管理人指示的同时须对其进行 监督,但是因为托管人由基金管理人自行选任,因此此种监督方式存在形骸性的 可能性。在基金内部治理不完善时,需要强化基金的外部监管。事实上,由托管 人作为基金管理人之受托人的一元信托模式是与日本严格的外部监管相配套的。 政府的强监管,一定程度上规避了内部治理的不足。除此之外,管理人并非基金 财产的所有权人,却以委托人身份设立信托,并不符合法理基础,此两点为一元 信托模式的固有缺陷。

一元信托模式在日本产生后,亦为韩国及台湾地区所沿用,在韩国《证券投 资信托业法》及台湾地区“证券投资信托及顾问法”中,均明确基金管理人系委 托人,托管人则作为受托人,仅得消极保管资产,接受并执行管理人指示。

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图 1:一元信托模式

 人所签订,由受托人自行保管、运用、处分信托财产,并将运用收益返还自为受益人之投资人。参见高岚: 《日本投资信托及投资法人法律制度研究》,云南大学出版社2007年版,第66页。

二)德国——二元契约模式

德国于1957年制定基金法,其基金法名称为《投资公司法》,但该法却采用 契约型治理结构。德国的契约型基金被称为“二元契约模式”,主要原因为基金 治理结构是通过依次递进的两层契约来构建的,第一层是投资人与管理人之间的 法律关系,这一层往往被界定为信托关系,投资人设立信托并取得受益权,管理 人则作为受托人持有信托财产并管理控制;在管理人取得信托财产后,与基金托 管人建立保管关系,由其在维护基金财产的物理、法律完整性的同时执行基金管 理人的指令,另外按照法律规定,其需对管理人投资指令及基金运作进行监督。

按照保管合同的法理,托管人是基金管理人的保管人,而与投资人未签订保 管合同,但是法律却给基金托管人施加了投资指令复核、收益分配核算、基金净 值及申购赎回价格核算等监督义务,并赋予其拒绝执行、违法行为停止请求和独 立诉权等监督权,以确保监督职责的履行。由此观之,托管人的监督权利、监督 义务均远高于的一般的保管人,违反了保管合同的法理结构,并且投资人难以实 现对托管人的监督及相应的救济。

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图 2:二元信托模式

 (三)英国——双受信人模式

英国历史上,基金的组织形态主要表现为契约型,后来引入了公司型基金, 并在 2000年《金融服务与市场法》 (FinancialServicesand Markets Act )中将投资 基金分为境外集合投资计划、开放式投资公司和单位信托。限于篇幅并为突出重点,本文仅对其中的契约型基金进行分析。契约型基金在英国法上表现为单位信 托,其实质上是信托与合同的融合。单位信托没有信托委托人,而仅由投资人作 为信托受益人,原因是英国的《信托法》要求委托人需享有财产权并将财产信托 给他人管理,在基金当事人中,管理人并非信托财产的所有权人,故其法律地位 不属于委托人,而基金投资人虽有财产所有权,但却是在信托已经成立后才投入 信托财产,故其也不是委托人,这就导致了英国基金法上并无委托人的局面。 对于英国单位信托中管理人与托管人的法律地位,国内在讨论时存有不同界 定。有观点认为英国单位信托系共同受托制,并认为我国基金结构大体上采纳了 英国法上的共同受托制,有观点将其界定为特殊共同受托制,即管理人作为管理 受托人,托管人作为保管受托人。也有观点将基金管理人界定为受信人,基金托 管人界定为信托受托人。对此,考虑到翻译上的误读,应结合英国学者的权威著 述正本清源,在 Kam Fan Sin 教授的著作 “The Legal Nature of the Unit Trust” 及 Geraint Thomas 教授、Alastair Hudson 教授的著作 “ The Law of Trusts ” 中均明确 基金管理人并非信托受托人(Trustee),而是基于其对基金财产的管理权作为衡平 法上的受信人(Fiduciary)承担信义义务,基金托管人才系唯一的信托受托人,两 者构成双受信人(co-fiduciaries)。

在此种模式下,托管人除需要保管基金财产、执行投资指令外,还需要监督 管理人的投资运营。具体而言,首先,基金托管人与基金管理人均享有对彼此的 任免权,任免事项需要报证券投资委员会备案,此种任免权的相互制衡有助于强 化托管人的独立性;其次,托管人的监督义务具有实质化的特征,即需要确保管 理人的投资运营符合合同、法律、法规;最后,托管人还享有广泛的监督权以实 现其监督功能。总而言之,英国的双受信人制度能够较好地实现基金的内部治理。

双受信人制在英国产生后,我国香港地区也采纳了双受信人制,按照香港地 区《单位信托及互惠基金守则》的规定,托管人作为受托人须维持基金财产的完 整性并监督基金的管理运作,也是通过相互任免权及细化实质监督义务来实现基 金内部治理。

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图 3:双受信人模式

(四)印度——受托人委员会模式

印度的《证券交易委员会(共同基金)条例》确立了其独有的契约型基金, 即通过在基金投资人和管理人、托管人之间增加一个监督机构,即受托人委员会, 以此来强化基金的内部治理,受托人委员会在获取行政许可后,经与投资人建立 信托关系,成为了信托财产的所有权人,履行受托人职责。而后,在经过受托人 委员会多数人同意后,受托人委员会与管理人签订委托协议并委托托管人对资 产进行保管

在该模式下,受托人委员会类似于公司型基金中的董事,其核心职责即为监 督管理人与托管人,而基金的投资运作则由管理人负责,托管人仅负责保管基金 财产。因此,在此模式下,基金托管人专司保管职能,其法律地位仅系保管人, 而对于基金管理人的监督职责则由受托人委员会履行。受托人委员会作为基金治 理的中心,由于其系基金份额持有人的受托人,在履行监督职责时可以代行持有 人大会的部分职能,其不受到基金管理人的控制。故相较于基金托管人而言,受 托人委员会享有更加独立的法律地位及更多的监督权利,可较为有效地解决三方 主体下的治理难题。

二、我国基金结构与托管人独立责任

(一)我国的一元基金结构

托管人的法律地位在不同架构的契约型基金中治理功能有所差异,我国在制 定基金法时亦对证券投资基金的组织形态争议颇大。 2003 年,随着《证券投资基 金法》的通过,暂时结束了学界争议。该法改变了《暂行办法》所确立的发起人 设立规则,通过一个合同将基金投资人、管理人、托管人统合在一起:由管理人 募集设立基金并进行组合投资,托管人持有基金财产并监督管理人的投资决策, 受益人与委托人则由持有基金份额的投资人担任。此后,2013年及2015年的两 次基金法修改亦延续了这一规定。

从法条文义解读,我国证券投资基金是将三方当事人统合在一个合同项下的 一元基金结构,即使在管理人与托管人之间还签订了一份托管合同,但是根据《证 券投资基金信息披露内容与格式准则第7号<托管合同的内容与格式>》第10条第 1 款规定,托管合同内容确定的主要依据是基金法和基金合同。由此可见,托管合 同也只不过是对基金合同中的资产保管条款作出补充,事实上完全可以把托管合同中的内容包含在基金合同中,而无须签订托管合同。与国外基金结构相比,一 方面我国的一元基金结构让基金投资人与基金托管人直接建立法律关系,弥补了 德国二元契约模式下托管人监督义务的法理缺陷;另一方面明确委托人是基金投 资人而非基金管理人,修正了日本法上基金委托人未拥有基金财产所有权的法理 问题以及托管人无法对其委托人(管理人)实质监督的结构缺陷。

(二)不应依共同受托制度连带认定托管人责任

时至今日,学术届与实务界对托管人的法律地位及责任仍争论不休,核心的 争议点在于托管人、管理人是否系投资者的共同受托人而当然承担连带责任,抑 或托管人地位独立,应判断其履职行为是否失当而独立追究其违信责任?

《证券投资基金法》第3条第2 款将管理人及托管人的职责属性确定为受托 职责。对于这一条文的含义,全国人大在该法的释义将其界定为“共同受托人”, 同时《信托法》规定,受托人为两人以上的,属于共同受托人,应承担连带赔偿 责任。据此,不乏有学者及实务界人士将我国基金结构理解为共同受托制度,并 要求托管人就管理人的违信行为承担连带责任。如在“阜兴系”案中,中基协会 长洪磊即主张即使是私募股权基金也应适用上述信托法规定,由托管人履行共同 受托职责,并对管理人违信造成的损失承担连带责任。

笔者认为,不应机械化地从法律文本的字面含义将基金结构理解为共同受托 制,而应从共同受托的内涵出发,结合基金管理人、托管人的具体职能,以认定 其是否符合共同受托的特征。在信托架构中,受托人作为信托财产的持有人、控证券投资基金托管人监督责任研究 制人居于信托的核心地位,其需为受益人利益最大化行事。然在有些领域中,信 托管理事项极为复杂,单一的受托人可能力所不及,因而出现了所谓的共同受托 制度。在此场合,涉及如下三个问题:第一,在财产关系上,复数的受托人对信 托财产有着何种权限;第二,在事务管理上,复数的受托人在执行信托事务的时 候可以使用何种方法;第三,在责任承担上,受托人之间在一方违信时责任应当 如何分配。以此为前提,在分析比对管理人和托管人之间的财产关系、职责分工 以及责任承担后可知,我国证券投资基金不符合共同受托的特征,不应依照共同 受托的法理,在基金管理人违信时当然地给托管人课以连带责任,而应承认其法 律地位的独立性,依其自身的监督义务履行情况确定违信责任。

1.     财产关系

共同受托制度在财产关系上表现为共同共有。信托起源于中世纪之“用益” 设计,本质是为防止个人财产被封主等人侵夺而采用的避法行为,旨在规避当时 的法律制度特别是土地政策的各项不合理限制。但随着信托商业属性的增强,受 托人的职责要求也逐渐发生了变化,这时委托人基于各种原因,更倾向于授权复 数的受托人,由他们共同承担受托义务。这样,“当受托人之一死亡时,此时不发 生继承,而是由剩余的受托人继续受托管理,”如此,即可保证信托的正常运行。 因此,为规避封建制度的限制、实现财产的传承,在信托的历史演进中,逐渐将 共有信托财产设计为共同受托制度的重要特征。时至今日,共同共有作为共同受 托制度的核心要素,已成为大陆法系国家信托法普遍规定的原则。我国《信托法》 虽未明确此项制度中的财产归属,但学理上多将共同共有信托财产作为共同受托制度的核心要素。 反观基金领域的财产关系,在比较法上,普遍由基金托管人持有基金财产, 而非其与管理人共同共有。我国《基金法》虽未明确界定基金财产的所有者,但 是按照该法规定,托管人应当开设基金财产的账户,而实践中的基金账户也往往 是托管人用基金名义或基金和自己联名的方式开立,并备注管理人与基金的名称, 从登记的权属表征,结合货币“占有即所有”的法理,托管人系基金财产唯一的 所有者,而并非其与管理人共同共有。此外,管理人职责终止的,也并非由托管 人接管受托职责,而是由基金份额持有人会议更换管理人,在此期间内,证监会 应作为临时管理人以保障投资人的权益。

因此,不论是从财产的所有权归属,还是受托人死亡时的职能移转角度,基 金托管人与管理人均不符合财产共同共有的特征。

2.     事务管理

共同受托制度在事务管理上体现为受托人之间联合一致地采取行动。基于信 托财产共同共有的延伸,有关信托财产的处分行为、管理行为或诉讼行为等,均 应由全体受托人共同为之。法律虽然逐步放松信托管制,在无法达成一致且无法 处理信托事务可能造成损害时,允许复数受托人以多数决代替全体一致决定,但 是在对外仍要求以全体受托人的名义作出意思表示。因此,除非信托文件对信托 事务的处理作出另外规定,否则原则上针对具体管理事务所采取的一切事实行为 及法律行为均应由全体受托人协同一致。这一原则已被大陆法系及英美法系

然在基金领域,管理人的主要职责是投资运营管理,托管人的主要职责是资 产保管与投资监督,两项职责功能相异,行为内容也不可能相同。由此观之,管 理人与托管人职责迥异系属基金结构的基本要求,两者无处理共同事务之可能。

3.     责任承担

共同受托制度在责任承担领域体现为,在对内责任上受托人之一违反信义义 务而侵害受益权,其他受托人应承担连带责任。在信托关系中,如受托人违信致 损,自应承担相应的法律责任。此种违信责任在共同受托的情形下,即表现为连 带责任,其法理基础在于,第一,此系受托人共同行为在责任层面的延伸,第二, 此系信托财产共同共有的逻辑必然。基于此,各国在信托法中均规定了此种情形 下共同受托人的连带责任。我国《信托法》第32条亦明确规定若其中一人违反 信义义务给信托财产造成损失,其他共同受托人应向受益人承担连带责任。

与共同受托人承担连带责任原则不同的是,一方面,由于基金管理人和托管 人职责不同,无法在行为内容上具有共同性,无法构成共同违约和无意思联络的 数人侵权,故需要审查两者在主观上是否有意思联络,如是,则可基于共同侵权 承担连带责任。另一方面,托管人作为基金财产唯一的所有者,亦无法通过共同 共有法理课以其连带责任。因此,我国《基金法》第145条第2款明确规定管理 人及托管人应分别就各自的违信行为承担责任,只有在构成共同行为时才承担连 带责任。

综上所述,在财产关系、事务处理及责任承担三个维度上,基金托管人、管 理人的法律关系与共同受托制度截然不同,在确立两者关系时,不应“指鹿为马” 地将其界定为共同受托人以连带认定托管人责任,而应结合信托法理、具体职能, 分别研究两者的法律地位。

(三)应依双受信人制独立认定托管人责任

既然基金管理人与托管人并非共同受托人,那么两者之间究系何种法律关 系?基金托管人的法律责任是否以及为何应该独立认定?对此,笔者在梳理受信

③     《日本信托法》第 25 条:“受托人为数人时,因信托行为对受益者所负的债务应为连带债务,因处理信托 事务所负的债务亦同。”《韩国信托法》第46条: “受托人是几人时,信托活动中对受益人所负的债务,按连 带债务处理。处理有关信托事务所负的债务亦如此。”我国台湾地区“信托法”第29条:“受托人为数人者, 对受益人因信托行为所负担之债务负连带责任。其因处理信托事务负担债务者,亦同。”Uniform Trust Code, § 1002(b), “除本款另有规定外,如有一个以上的受托人因违反信托而对受益人负有责任,则该受托人有权 从其他受托人或托管人处获得分摊……” 人与受托人两个概念区别的基础上,认为托管人作为唯一持有基金财产之人,其 法律地位系信托受托人,基金管理人则系基于事实的受信人。

1.    受信人(Fiduciary)与受托人(Trustee)的差别

信义义务(fiduciary duty)及其派生概念受信人(fiduciary)、信义关系(fiduciary relation),最初源自衡平法的创造 信托,随后由信托领域扩散到其他具有信任 关系的领域,时至今日,信义义务的核心理念已被公司法、代理法、合伙法及合 同法等民商事法律所吸收。

从受信人的词源来看,fiduciary 一词来自于拉丁语中的fiducia,原意为信赖、 信任,在词语适用过程中发展出两种用法,一种是作形容词,意为受信的,另一 种是作名词,意为受信人,即基于受益人的信赖,而为其最大利益行事之人。这 一衡平法术语随着信托法的引入,在我国被广泛使用,然而由于基础概念的缺失 以及法律术语理解乃至翻译技术上的种种因素,在适用过程中产生了诸多歧义。 除了翻译上的混乱外,学界多将受信人(fiduciary)等同于受托人(trustee),忽略 了这两个概念之间的差别。Fiduciary的含义在不同的词典中表述基本相同,均强 调受信人的信赖因素以及其为受益人利益最大化行事的原则。受托人的含义则有 所不同,在学者著述及词典中,trust 一般被界定为财产关系项下受托人作为所有 权人为受益人利益行事的结构,trustee 一般被界定为信托财产的所有权人,对信托 财产拥有唯一、绝对且排他的控制权,对受益人则负有信义义务。

由此可见,信义关系和信托关系的异同主要表现为:(1)信义关系是信托关 系的上位概念;(2)信义关系较信托关系更为广泛和灵活;(3)信义关系本质上 是信托关系的拓展;(4)信义关系在信托领域和其他领域强度不同。

2.     基金管理人系基于事实的受信人

如前所述,信托关系的核心为信托财产,不论是英美法系还是大陆法系,均认为信托生效的核心要素为财产所有权的移转。因此判断管理人是否为受托人的 核心标准即其是否享有基金财产的所有权,但是在基金组织架构中,托管人持有 基金财产,系财产唯一的所有权人,符合受托人的判断标准,而管理人并未享有 基金财产的所有权,因此并非信托受托人,其法律地位应界定为受信人。

在英美法上,受信人是一个极为灵活、宽泛的概念,其基本可分为两类,即 基于身份的受信人(status-based fiduciaries)和基于事实的受信人(fact-based fiduciaries),前者是指被广泛认可业已固定的信义关系,如公司、代理、合伙等, 根据这些关系本身即可认定受信人的法律地位并基于现有法律具体化其信义义务 。后者是从某种关系的具体情况中产生的,包括信赖、自由裁量权,机密、创 意等,例如扎克伯格从同学处听来Facebook的创意,结果自己偷用了这个创意, 虽未违反合同义务,创意也非知识产权法的保护对象,但却违反了基于事实而产 生的信义义务。受信人的范围并非封闭的,相反,它是一个非常灵活的类别,每 当出现要求某人为他人按照最大诚信行事之时,英国法即会选择扩张受信人的类 别。在英美法上,基金管理人(投资顾问)往往以信任、信心、不平等和脆弱性 为特征,加之其对基金财产的管理运用具有较大的自由裁量权,往往被视为定型 化的受信人的一种。如在 Wingecarribee Shire Council v. Lehman Bros Australia Ltd. (in liq)及 Commonwealth Bank of Australia v. Smith® 案中,基金管理人(投资顾问) 即被界定为受信人类别中众所周知的一种。但是在我国法上,管理人法律地位的 争议焦点不在于其承担合同义务还是信义义务,而是在认定其信义关系的基础上 对其是否为信托受托人发生了争议。因此,在管理人受信人地位未得到普遍承认 前,只能先从解释论上将其界定为基于事实的受信人。

3.     基金托管人系信托受托人

托管人的主要职责为持有基金财产并保证其完整性,同时,其需对管理人的 投资运营进行监督,在承认此项义务系信义义务的前提下,其法律地位系属信托 受托人在理论上并无争议。与管理人的信义属性被广泛承认不同,基金托管人的主要争议在于其义务属性系合同义务还是信义义务,其是否属于受信人。笔者认 为,基金托管人的监督义务系积极作为义务,监督职责的履行渗透着基金投资人 的信任及自由裁量权,其义务性质应系信义义务,其法律地位则系信托受托人。

4.     可能面临的质疑及进一步澄清

本文可能面临如下质疑:一种观点认为,我国证券投资基金的组织架构可以 通过英国法上的保管受托人和管理受托人概念提供解释,根据英国《1906年公共 受托人法》(Public Trustee Act 1906)第4条第2款,管理受托人享有经营管理权, 但并非财产所有权人,保管受托人则持有并保管信托财产,两者职责迥异,系法 律的特别安排,因此无需按照共同受托制度承担连带责任。受该法影响,新西兰 《1956年受托人法》第50条及毛里求斯《2001 年信托法》第25条均规定,信托 财产应归属保管受托人,管理权则归属于管理受托人。

笔者认为,上述立法模式实系以法律拟制的方法暂时绕开信托法的障碍,但 是并不符合信托法理且存在体系矛盾,如果认为基金管理人与托管人系对受托人 概念的分解,逻辑上就需要建构“不完全受托人”的概念,这样一来,反而会招 致更多需要解决的理论难题,譬如,如何准确界定不完全受托人?共同受托人制 度中的受托人之一能否界定为不完全受托人?不完全受托人的信义义务标准与受 托人是否一致?凡此种种,皆系“受托人职能分解说”的弊端,在有更符合信托 法理解释路径的情形下,无需借道法律拟制。

更重要的是,在创设这一制度的英国《1906年公共受托人法》中,亦明确将 单位信托排除在“受托人职能分解说”的适用范围之外,即保管受托人、管理受 托人是法律拟制的特殊主体,只有符合该法规定的要求后才可以适用,而单位信 托作为私法领域的契约型基金,并不符合该法的适用范围,故在英国衡平法上, 基金管理人的法律地位往往被界定为受信人(Fiduciary),基金托管人才系唯一的 受托人(Trustee)。

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