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行政协议第三人权益保护制度研究

作者:佳作论文网  来源:佳作论文网 日期:2022-09-05 09:45:35 人气:18

摘要:按照司法解释的规定,行政协议是指行政机关出于国家公共利益和政府 管理目标的要求,在法定职责范围内,同公民、法人和其它组织通过协议方 式订立的,具有行政法上权利义务关系的契约。行政协议的履行不但会直接 影响相对人一方的权利与义务,同时还会影响到行政协议之外第三人的权利 义务,从而形成了涉及行政机关、行政协议相对人与行政协议之外第三人等 诸多主体的多边行政法律关系。

但是,在实践中,关于行政协议第三人的权益保护依然存在诸多问题。 行政协议第三人权益保护理论,在理论学说上尚未达成一致论断,导致相关 的立法也并不完善;同时,我国现阶段关于行政协议第三人在立法上存在着 制度缺失、零散、效力低、执行力不强等相关问题,缺乏对行政协议第三人 的权益进行保障的专门法律规范;在行政机关执法过程中面对行政协议多边 利益主体之间的争议,极易忽略对于行政协议第三人合法权益的保护;在实 务中,对于行政协议第三人资格的判定标准未达成一致,再加上法院对公平 缔约权认识的差异限制了行政协议第三人在司法救济权利上的行使。

为了克服行政协议第三人在理论上与实践过程中的困难,首先,政府必 须通过加强事前权利保护的相关程序,全面确保行政协议第三人可以参与到 政府协议订立、履约等关键流程,并明确政府协议第三人的相关程序性权利。 其次,必须从法律规定上确定与概括性赋权相对应的义务和责任;再次,通 过完善行政协议约定时的程序性事项,进一步保障行政协议第三人的合法权 益;最后,通过设置行政协议第三人纠纷解决机制,进一步拓宽行政协议第三人权利保障渠道。

关键词:行政协议;第三人;权益保护;立法缺位;程序保障

ABSTRACT

According to the provisions of judicial interpretation, administrative agreement refers to the contract with rights and obligations in administrative law concluded by the administrative organ with citizens, legal persons and other organizations within the scope of responsibilities stipulated by national laws for the requirements of national public interests and government management objectives. The performance of the governmental arrangement will not only directly affect the rights and obligations of the opposite party, but also involve the rights and obligations of the third party outside the governmental arrangement, which constitutes a multilateral administrative legal relationship involving many subjects, such as administrative organs, the opposite party of the administrative agreement and the third party outside the administrative agreement.

Although, in reality, there are quiet several matters in the security of the privilege and concerns of the third party in executive contract, and there is no accors on the opinion of the security of the privilege and profits of the third party in managerial arrangement. There are also some problems in the legislation of the third party of administrative agreement in China, such as imperfect system,fragmentation, low efficiency and low executive power. There is no particular lawful standard to defendt the rightful fairs and concern of the third party of governmental arrangement. In the method of law implement, the governmental

instrument is easy to disregard the security of the lawful privileges and concern of the third party in the governmental arrangement. The different understanding of the right of the court to conclude a fair contract limits the third party of the administrative agreement to exercise the right of judicial relief.In practice, there is no contract on the standard for deciding the proviso of the third party of governmental arrangement, and the variance of the court's knowledge of the right to fair contracting limits the exercise of the right of judicial relief by the third party of administrative agreement.

In order to overcome the difficulties of the third party in the theory and implementation of the governmental arrangement, firstly, the government must strengthen the relevant procedures for the security of privileges in advance, comprehensively ensure that the third party in the governmental arrangement can participate in the key processes such as the conclusion and performance of the governmental arrangement ,and clarify the relevant procedural rights of the third party in the governmental arrangement. Secondly, we must determine the obligations and responsibilities corresponding to the general empowerment from the legal provisions; Thirdly, by improving the procedural matters agreed in the governmental arrangement, the lawful privileges and profits of the third party in the governmental arrangement are further guaranteed; Finally, by setting up a variety of rights dispute settlement mechanisms for the third party in administrative agreements, we can further broaden the channels for the security of the privileges of the third party in governmental arrangement.

KEYWORDS: Administrative agreement; Third party; Protection of rights and interests;Absence of legislation; Procedural guarantee

目录

引 言 ..............................................................  7

一、行政协议第三人权益保护的立法现状............................ 7

(一)缺乏对行政协议第三人的权益进行保障的专门法律规范.........  7

(二)保护第三人权益的法律规范内容不明确.......................  9

(三)保障行政协议第三人权利救济途径及法律条款不完备..........  10

(四)行政协议第三人司法保护程序的部分缺失....................  11

1.       缔结阶段第三人公平缔约的权利受损时司法保护程序缺失.................  11

2.     履行阶段第三人起诉权受损时司法保护程序缺失.........................  13

二、行政协议第三人权益保护的实践困境........................... 15

(一)行政协议第三人的资格认定................................  15

(二)信赖保护原则运用的争议..................................  16

(三)违反程序的行政协议的效力................................  17

1.   未遵守政府特许经营招投标程序.......................................  18

2.   行政协议程序违法...................................................  18

3.    变更招投标程序未通知第三人.........................................  19

三、行政协议第三人资格认定的理论标准及其反思.................... 21

(一)现有行政协议第三人权益判定标准的梳理....................  21

1.    实际影响理论.......................................................  21

2.    特殊利益理论.......................................................  21

3.    保护规范理论.......................................................  22

(二)  现有判定标准不完全适应行政协议第三人权益界定的判断....  22

1.   “实际影响理论”等标准缺乏对行政协议相对人权益特殊性的关注...........  22

2.  “保护规范理论”无法满足我国行政协议第三人权益的认定需求.............  22

(三)  行政协议第三人资格认定的完善..........................  24

1.     正确界定行政协议中的利害关系.......................................  24

2.     明确实践中行政协议第三人资格的认定标准.............................  25

四、行政协议第三人权益保护机制的完善..........................  27

(一)增设事前权益保障的相关程序..............................  27

(二)明确与概括性赋权相对应的义务与责任......................  28

(三)完善行政协议签订时的程序性事项..........................  29

1.     行政协议缔结前.....................................................  29

2.     行政协议缔结时.....................................................  30

3.  行政协议履行中.....................................................  30

4.    行政协议履行后.....................................................  30

(四)拓宽行政协议第三人权益保护的行政途径....................  30

结 语 ..............................................................  32

参考文献....................................................  33

致 谢 ..............................................................  37

独创性声明..................................................  38

引言

《行政诉讼法》第 29条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉 的解释》中的12 个条文,都规定了行政协议第三人参加行政诉讼的权利。可以发现,在 行政协议的订立、履行以及执行过程中,除了行政机关和行政相对人之外,行政协议第三 人的利益也不容忽视。本文通过在中国裁判文书网以及最高人民法院所公布的行政协议典 型案例中检索“政府特许经营”“征地补偿”等关键词,共检索出 13789 篇判决书或裁定 书。根据案件的诉讼类型及裁判所做出的时间,对相关典型案例的进行分析研究,发现我 国的法律规范中对于行政协议第三人应该享有的权利,以及行政协议第三人的合法权益受 到侵害时应如何救济均没有明确的规定,尤其是关于行政协议第三人的范围界定方面,无 论是立法还是理论层面都存在一定的缺失。实践中对于在判定土地和房屋征收征用补偿协 议、政府特许经营协议等行政协议中第三人权益保护上都存在立法缺失、程序缺陷等问题。 希望通过本文的分析论证,并通过提出程序性解决机制,能够更好的完善行政协议第三人 权益保护,服务司法实践。

一、行政协议第三人权益保护的立法现状

(一)缺乏对行政协议第三人的权益进行保障的专门法律规范 当前,关于行政协议第三人权益保护问题,最重要的是立法体系不够健全。事前立法 缺失,虽然当下与行政协议第三人权益保护相关的立法有对行政协议第三人权利损害时能 够提起救济的事后保障进行规定,但也存在着不明确的问题。事前立法的权利保障对于维 护行政协议第三人的利益有着宏观的把控作用,因此有必要制定相关法律规范。

《行政诉讼法》及其司法解释中都已经明确规定,行政协议属于行政诉讼的受案范围, 同时也规定了行政协议第三人参加行政诉讼的权利。但是上述立法也仅仅是对行政协议中 部分问题的规范。我国没有独立的行政协议方面的立法,目前行政协议规定常见于各种特 别法中,这些行政协议的规定大都分散在各个部门法中,并且对行政协议第三人权益的具 体规定基本没有涉及,难以对实践进行实质性指导。

当下的法律规范还没有办法满足具体实践要求,还需要司法机关通过具体个案发挥自 由裁量权才能解决相关问题。对行政协议有相关规定的法律规范,虽然在一定程度上规定 了关于行政协议第三人相关内容,但是非常少,无法满足现实需要。

以《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定为例,对于特许经营活动而言, 所有公民都有权进行监督,发现违法行为,可以向相关部门进行投诉,还可以向实施机构和特许经营者提出意见建议。因此第三人可以通过监督、投诉、提意见的方式参与到行 政活动中来,增加了让第三人与行政协议中产生关联的可能,第三人也能够通过了解行政 协议相关内容,维护自己的权益。但是从理论上来说,行政协议第三人并不属于行政协议 签订时的任何一方,但是当然地作为具体的公共利益涉及人,理应得到行政机关的救济。 对于“公共利益”的理解,具体应该包括哪些方面;既然实现公共利益是行政协议订立的 目的,那么第三人在公共利益中的地位又是如何?笔者认为首先应当在第三人利益和公共 利益之间找到一个平衡点,不能片面关注第三人利益而忽视公共利益,也不能为了公共利 益而损害第三人利益。通过结合特别法中的规定给予行政协议第三人利益与公共利益较为 准确的定位。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条中规定,为了保护公共利益, 房屋所有权人有权获得公平补偿。在该条例当中,对房屋征收相关事项进行事前规定,确 定了被征收人可以得到补偿,但是对于相关第三人的权利应该如何救济,条例中并没有提 及。 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第9条规定,制定规划必须广泛地征求社会公众 的建议,既然第三人作为社会公众的一部分,并且对规划的制定过程中确实会涉及第三人 利益,理应征求第三人的意见。但是在该条例中又并没有关于第三人的具体保护规定。在 实践中是否征求第三人的意见通常不被考虑,行政协议第三人仅作为公共利益相关微小的 一部分而存在,缺乏相关规定明确第三人权益的保障,使第三人权益的救济在实践中更是 举步维艰。

以《中华人民共和国政府采购法》为例,其中涉及公共利益相关规定的立法目的是维 护公共利益,保障政府采购当事人的合法权益。政府采购协议的第三人是否受到公共利益 的保护,回答是肯定的;但同时采购协议的第三人是否为该协议的当事人,却显然不是。

《征收与补偿条例》与《中华人民共和国政府采购法》都包含对公共利益的保护,也都可 以用缩小公共利益含义的方式来解释协议涉及的第三人。这样看来,在上述特别法中都没 有对行政协议第三人权益进行事前规定的条款,都是通过对公共利益的解释,得出第三人 的权益。事前的权利保障对于维护行政协议第三人的利益有着宏观的把控作用,但我国当 下先行的行政法律制度对事前权益保障的内容严重缺失。

同时,以商都县七台镇人民政府与刘富才房屋拆迁安置补偿案为例。商都县七台镇 政府事前并不了解刘富才不具有房屋拆迁安置补偿的资格,并且农村土地宅基地需要经过

①     《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第 44 条规定:“社会公众有权对特许经营活动进行监督,向有关监管部 门投诉,或者向实施机构和特许经营者提出意见建议”。

②     《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条 为了公共利益的需要,征收国有土地上单位、个人的房屋,应当对被征 收房屋所有权人(以下称被征收人)给予公平补偿。

③     参见内蒙古自治区化德县人民法院行政判决书( 2018)内 0922 行初 3 号。

审批备案才能转让。在整个拆迁过程中,原告刘富才事前都没有得到相关通知,拆迁后居 无定所。法院审理认为该协议无效,但对其长期居住在此,且房屋拆迁后居无定所、加之 其妻由于搬迁身体虚弱,给予一定的补偿。在该案中,房屋拆迁安置协议的当事人应该为 刘富才所占房屋的实际所有人,由于农村宅基地需要审查备案后才可以转让,刘富才属于 该房屋拆迁安置补偿协议的第三人。由于法律上在事前救济方面存在缺位,法院只能依据 实际情况,以刘富才事前没有得到通知为由,出于人道主义关对其损失进行了适当的补偿。

目前我国还未制定独立的行政程序法,但许多省份已公布并实施了行政程序规范。在 对江苏、湖南等省份的行政协议程序做了归纳整理,发现其中并没有关于行政协议第三人 的规定,主要是关于行政协议涵义、列举行政协议类型、行政协议形式、合同解除等内容。 《行政诉讼法》《行政复议法》以及相关司法解释,规定了在行政协议第三人权益受到侵 害时,对行政协议第三人权益救济的保护,但范围很有限,在实践中关于第三人权益救济 依然存在许多问题。在新修订的《行政诉讼法》公布之前,针对如何从司法层面给予行政 协议方面的救济,实务中法院的态度不同,导致判决结果也不相同。在具体案例中,有些 法院认为行政协议救济应该适用民事诉讼,而有些法院认为行政协议也可以通过行政诉讼 给予救济,实践中未达成一致。

由此可见,在法律层面第三人事前保障存在缺失,协议第三人在寻求救济时无法可依。 但在司法实践中只会对由于事前原因遭受损失的第三人进行一定补偿或者行政救济,给第 三人带来一定的慰藉,因此需要加快推进第三人事前法律保障的步伐。

(二)保护第三人权益的法律规范内容不明确

如果法律规范中仅具有概括性规定,法律规范明确规定特定主体享有何种权利,同时 规定了相对应义务人的义务及违反义务时应承担的法律责任,而没有详细的程序性方面的 设计,那么就无法发挥出法律制度对行政协议的第三人权益保障功能。

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定,特许经营权获得者在协议约定范围 内提供产品和服务时,要有普遍性以及要公平对待所有使用者,更不能对新增使用者施行 差别待遇。同样地,在各地的地方法规中也规定了第三人获得给付的权利,而这些条款一 般包括:特许经营者“向用户提供优质、安全、稳定的产品与高效的服务质量”“向消费 者平等、无歧视地供给公共商品或服务”“不能利用强势地位侵害消费者合法权益”“不 能滥用权力,对新增用户关于特许经营设施连接收取接入费”。除了上述论述的第三人能 够获得给付的保护规定外,一些地方性法规还为代表个体利益第三人的特定权利不受侵犯 提供了依据保障,当前这些权利保障主要适用于特许经营权人进入规定范围进行建造和修护公共设施的情形,法律规范要求经营权人在进入时要提前于权利人进行沟通,同时权利 人也应当为特许经营者提供方便。

如果特许经营权人不遵守法律、行政法规以及国家强制性规定,导致公共利益遭受严 重损害,或者造成安全事故、重大质量或者突发性环境事件严重后果的行为,《基础设施 和公用事业特许经营管理办法》规定“有关部门应当责令特许经营权人在期限内进行整改 并给予行政处罚;如果特许经营人拒绝对行为进行整改,情节严重的,行政机关有权解除 特许经营协议;造成刑事犯罪的,依法追究刑事责任。”许多地区的地方性法规中都规定 了违法上述情形所要承担的法律责任,而且规定较为仔细,然而各地区的内容层次不齐。 归纳得出,地方性法规中特许经营权人损害第三人取得妥善给付的情形,大致有如下三类: 一是内容超出标准、规定或者协议约定进行相关特许经营活动的,不履行修护义务或普遍 服务义务,影响公共安全和公众利益的;二是擅自停止生产或停止营业的;三是由于管理 经营不当,造成重大安全、质量和生态污染事故,损害公共安全、公共利益的。然而针对 类似的侵权情形,各地规定了不同的责任后果。

可以看出,当前法律规范中对于概括性条款也规定了相应的法律责任,同时也关注到 了要保障行政协议第三人的权益,但是当下对规范的具体内容方面规定不够充足,难以满 足现实需要。

(三)保障行政协议第三人权利救济途径及法律条款不完备 在实践中行政协议所涉及的利害关系具有复杂和特殊的特点,并且在《行政诉讼法》 《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>》若干问题的解释都找不到行政协 议第三人权益救济的内容,这些原因都导致行政协议第三人维权之路异常艰难。

比如,《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《实施条例》)第 65 条 的规定,如果未中标者,即行政协议第三人认为招投标活动违反了《实施条例》的规定, 一方面有权向招标者提出异议,另一方面也有权向监管部门提出投诉。但是这样的解决方 法可以说是让行政主体把控了关键局面,最终决定权都在行政主体手上,反而让行政协议 都三人处于被动的地位,权利更容易受到损害。另一方面也会让投诉石沉大海,无法发挥 对行政主体的监督以及对权利人权利保护的作用;另外根据《中华人民共和国政府采购法》 第51条的相关规定,如果没有中标的竞争者认为购买过程中存在相关问题,可以向采购

①     参见《杭州市市政公用事业特许经营条例》第 25 条、《深圳市公用事业特许经营条例》第 30 条之规定。

②     《招标投标法》第 65 条规定:“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人 提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉”。

③     《中华人民共和国招标投标法实施条例》第 51 条 供应商对政府采购活动事项有疑问的,可以向采购人提出询问, 采购人应当及时作出答复,但答复的内容不得涉及商业秘密。

方提出质询,但购买人可能会采取由于购买相关内容涉及商业秘密不予公开的的方式回 避,该法律问题非常被行政主体利用,导致无法维护第三人权益。《中华人民共和国政府 采购法》第55条规定,如果未中标者在提出质询后,认为采购人的答复并没有有效解决 其提出的问题,或者采购人并没有做出回答,那么未中标者可以通过同级政府采购监督管 理部门进行投诉,这条规定投射出,行政主体对行政需要第三人的质询并不会认真答复, 导致该规定形同虚设。

除了上述特别法规定以外,《行政诉讼法》和《行政复议法》都对权利受到损害之 后如何让维护自己的合法权益进行了规定。《行政诉讼法》规定行政协议包含在行政诉讼 受案范围中,因为行政机关原因导致权利受损的,可以提起行政诉讼。从法律规范中可以 得出,其主要保护的主体是行政协议相对人。《行政诉讼法》第 12条第 11项也明确规定 了法院所审理的案件是针对行政协议相对人的,并不包括第三人。可见,其原告的主体资 格在一定程度上受到行政法律程序的限制。《行政诉讼法》作为行政协议第三人维护自身 合法权利的最后一道屏障,虽然部分包含了第三人的相关规定,但也是抽象的,并没有对 第三人的权利及救济途径进行详细的说明,只是通过一些宽泛的词语将“第三人”概括其 中。

(四)行政协议第三人司法保护程序的部分缺失 本节主要从行政协议缔结和履行两个阶段来分析行政协议第三人权利保障的司法程 序的缺失问题。本节主要采用个案研究的方式,分析行政协议第三人权利在司法程序方面 存在的问题。

1.  缔结阶段第三人公平缔约的权利受损时司法保护程序缺失 在行政协议的缔结阶段中,最应当关注的就是公平竞争者都有权与行政机关签订协议 的权利。按照《行政诉讼法》第 12条规定,行政机关不能滥用其权利排除或者限制竞争, 因此在行政协议的缔结阶段中的竞争权人都有权享有在同等条件下与行政机关签订行政 协议的权利,在缔结过程中,如果存在违法行为,导致行政机关没有平等对待所有竞争者, 导致竞争权人的权益遭受损害,那么竞争权人有权提起行政诉讼,协议相对人是否特定, 或者协议是否订立,都不影响到公平竞争权人的诉讼权利。然而通过案例分析,却发现由 于司法实践中,对公平竞争权人公平缔约行政协议的权利内容认识不足,导致出现同案不 同判的现象。

①     《中华人民共和国政府采购法》第五十五条 质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代 理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。

例如在自贡市某天然气公司与荆门市人民政府关于公平缔约权利纠纷的案件中,法 院经审理后认定,行政协议第三人享有公平缔约行政协议的权利。案件中京山县城市管理 局在没有按照法律规定开展相应的的法定程序,便单独与自贡市某天然气公司签订了协 议。京山华润天然气公司认为,协议的签署过程,违反了法定程序,损害其自身合法权益, 向荆门市人民政府申请行政复议,经审查,确认该协议第三人享有在同等条件下与行政机 关订立行政协议的权利,同时因为协议签订的过程没有经过招投标程序,因此该协议无效。 自贡某天然气公司对行政复议结果不服,向法院提起行政诉讼。法院认为,京山县城市管 理局与自贡市某天然气公司订立的协议,内容主要关于行政主体向行政相对人授予特许经 营权等,因此该协议属于政府特许经营协议。在行政机关的特许经营活动中,必须履行招 投标程序。在这种情况下,行政机关有责任依法组织招投标程序,但是协议签订之前却未 经过招投标程序,使得公平竞争权人京山华润天然气公司的公平缔约行政协议的权利造成 了损害,最终法院裁定驳回原告诉讼请求,维护了公平竞争权人对行政协议享有公平缔约 的权利。

反面案例是“邵阳市人社局与雷霞关于行政诉讼受案范围”案。 2015年,邵阳市人 社局录取彭娅妮为邵阳市汇江学校的教师,再申申请人雷霞认为彭娅妮的录用程序不符合 法律规定,请求法院撤销录用结果。雷霞认为,在前期的判决中,其有权提起诉讼,一方 面自己公平录用的权利受到损害,因此其于该录用行为具有法律上的利害关系;另一方面 彭雅妮获得录用是基于其欺骗行为,雷霞在发现该欺骗以为之后即提出了申诉,,但是邵 阳市人社局并没有停止录用行为,继续安排录用考试,导致彭雅妮依然在欺骗的前提下获 得录用,严重损害其合法权益。法院经审理认定,邵阳市汇江小学作为录用单位,录用彭 娅妮并签订聘用协议,邵阳市汇江小学与彭娅妮存在人事关系。但是雷霞并未被录用,其 与邵阳市汇江小学并不存在其他利害关系。并且在本案中,进行招聘的是邵阳市汇江小学, 与彭娅妮产生人事关系的也是邵阳市汇江小学。邵阳市人社局只是其中的招聘管理部门, 并不是录用机关。雷霞的申请与事实以及法律规定相悖,其并不具备原告资格,超出法院 关于行政协议案件审理的范围。所以,一审法院裁定驳回起诉,二审法院维持原判,符合 相关规定。

在上述案件中,产生同案不同判的结果,那么在缔约阶段第三人的公平缔约权到底应 该如何保护,正是由于立法不明确,以及关于公平缔约的权利含义、救济方式模糊不清, 直接导致司法实践中同案不同判的结果。

①     参见湖北省荆门市中级人民法院( 2014)鄂荆门行初字第 00009 号行政判决书。

②     参见湖南省高级人民法院( 2015 )湘高法行申字第 510 号行政裁定书。

2.  履行阶段第三人起诉权受损时司法保护程序缺失

在协议履行阶段,行政协议第三人权益受到损害的情形非常常见,部分权利受损者会 通过行政诉讼的方式保护自己的合法权益。

从政府采购公共服务的协议中的第三人消费主体来看,当第三人消费主体的利益受到 侵害而提起行政诉讼时,在实践中,法院一般会建议其提起民事诉讼,因为第三人并不是 协议签订时的一方。而且法院认为,行政协议相对人和第三方消费者之间由于私法产生联 系,公共服务也可以通过私法来调整,而公共服务权利的享有与当事人是否是行政协议直 接当事人没有产生任何关联。因此,实践中最常见的是法院对第三方消费者关于行政协议 进行民事审理,而不存在第三方消费者针对行政协议提起行政诉讼的案例。

对于土地上房屋征收征用补偿协议而言,《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定, 第三人的权利由于房屋拆迁补偿协议的纠纷受到侵害的,可以通过民事诉讼救济其合法权 益。2015 年以前,法院针对上述纠纷,都会建议第三人提起民事诉讼。2015 年后,由于 新《行政诉讼法》的出台,这类案例的纠纷解决途径出现了转折,新《行政诉讼法》第 12 条中行政诉讼受案范围包括了土地房屋征收补偿协议,这使得上述案件可以通过行政诉讼 的方式解决。但是,这项规则还是存在漏洞。《行政诉讼法》及其司法解释都有关于第三 人可以参与到行政诉讼中来的内容规定,但都没有具体规定第三人能够有权直接对行政协 议提起行政诉讼,导致实践中土地上房屋征收补偿协议的利害关系人权利救济的困境,其 能否提起行政诉讼实践有不同的看法。

持肯定看法的经典案件是“阆中某公司与阆中国土资源局关于土地征收协议”案。 阆中某公司因对阆中国有土地资源局和四川富盛节能建筑公司订立的国有土地收购协议 有异议,向法院起诉。法院认为,阆中国土资源局出于行政管理目的与四川富盛节能建筑 公司签订收购协议,其目的是为了达到行政法律效果,属于《中华人民共和国土地管理法 实施条例》第 58 条规定,本质是行政机关与行政相对人签订的关于国有土地使用权收回 的行政协议,在行政诉讼法中明确规定了其属于行政诉讼受案范围,可以提起行政诉讼。 而对于阆中某公司是否有权提起行政诉讼的问题,阆中国土资源局有偿收回富升公司土地 时,因存在的纠纷较多,该土地被法院查封,其中阆中某公司因与富升公司《联合开发合 同》纠纷也与该宗地查封相关,故该公司系利害关系人。因此,根据最高人民法院关于适 用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第 12条的规定,法院认为阆中某公司符合原告 资格认定条件,符合起诉条件。

① 参见四川省仪陇县人民法院( 2013)仪行初字第 27 号行政判决书。

持否定看法的典型案件是“关于陈有志与荥阳市京城街道办事处的征收补偿协议纠 纷”案,被告荥阳市京城街道党工委办公室和刘福田签订关于提升改造工程的补偿协议, 协议约定房屋被征收之后,刘福田可以获得 220280.71 万元的补偿,以及一套安置房屋。 协议签订之后,刘福田又和陈有志签订了房屋买卖合同,因此陈有志认为自己享有房屋所 有权,房屋被征收主体也是自己,荥阳市京城街道党工委办公室应该与其签订征收补偿协 议,而不是和刘福田。法院对案件进行审理后认为,签订协议的双方才有权提起行政诉讼, 行政协议外的第三人并不能提起行政诉讼,所以该案中,刘福田作为与行政机关订立合同 的相对方,才有权提起行政诉讼,而陈有志并不是本案行政协议订立的双方当事人,虽然 其与刘福田之间有买卖合同关系,但这也只符合民事法律关系的条件,应该提起民事诉讼, 因此判决驳回陈有志再审申请。本案法院阻却了“利害关系”要件,以行政协议签订时的 双方当事人作为认定能否提起行政诉讼的条件。实践中,该类案件也较为常见。

“隆德县人民政府与常四窝关于征迁安置协议纠纷”案,更能体现在司法实践中对 于第三人权益保护的混乱。隆德综合体开展改造征迁,张世忠作为被征迁户,与隆德县人 民政府签订了征迁安置协议。协议签订之后,张世忠发布租赁公告,决定将房屋进行租赁, 并于原告常四窝签订了房屋租赁合同,常四窝因此获得房屋使用权。原告常四窝获得承租 权之后,以出租房屋需要整修,与被告隆德县人民政府共同协商拆迁相关事宜,但双方并 未达成一致。后来,被告隆德县政府强制要求居住者搬离涉案民房,并对将涉案民房采取 拆迁等措施,常四窝认为隆德县政府采取的措施损害其合法权益,向法院提起诉讼。隆德 县人民法院认为,一方面常四窝并不是行政协议的相对人,不具备原告资格,不属于行政 协议受案范围,不能提起行政诉讼。在本案中,被告隆德县政府强行将张世忠所有的住宅 进行拆迁,并与张世忠签订了《征迁安置协议》,虽然原告常四窝与房主张世忠签定了租 赁合同,张世忠将自己的房屋出租给了常四窝,但是承租人常四窝也只行使承租权利,并 非行政行为的相对人。另一方面常四窝并非该案的“利害关系人”。常四窝提起行政诉讼 不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第13条的规定。综 上所述,一审法院认为常四窝不符合原告主体资格条件,驳回原告起诉。常四窝对一审判 决不服,提起了上诉,法院最终裁定与一审判决完全相反:由于常四窝是房屋实际使用权 人,并且存在房屋被拆除的事实,即使该建筑物的实际所有权人并非常四窝,而实际使用 的人是常四窝,据此,依据《行政诉讼法》第25条的相关规定,法院认为常四窝合法权

①     参见河南省高级人民法院( 2016 )豫行申 776 号再审申请驳回通知书。

②     宁夏回族自治区固原市中级人民法院( 2017)宁 04 行初 144 号行政判决书。

③     《行政诉讼法》第二十五条第一款 行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其组织,有益受到损害与该案的征迁安置补偿协议具有因果关系,常四窝具备原告资格,该案属于行 政诉讼受案范围,法院最终裁定撤销一审行政裁定。

二、行政协议第三人权益保护的实践困境

本文所称的行政协议第三人是指在不违背协议相对性原则的前提下,建立在行政协议 行政性基础上的主体。本文主要从以下几个方面讨论行政协议第三人权益保护存在的实践 困境。

(一)行政协议第三人的资格认定 行政协议第三人的资格认定一直是学界研究的重点内容,本文通过典型案例分析的方 式找到资格认定存在的问题并进行分析。

例如,孔筠与通渭县住建局征收补偿协议纠纷案。1999年,孔筠与通渭县人民政府 招待所签订租赁合同,孔筠按照合同约定获得相应房屋的承租权。在租赁时间段内,孔筠 与王衎协商签署转租协议,王衎获得上述房屋承租权。2019 年 6月,通渭县人民政府招待 所在未通知孔筠的情况下,与王衎签订了征收补偿协议。孔筠以通渭县人民政府招待所在 未核实上述房产所有权人的情形下,与王衎达成补偿协议侵害其合法权益为由,请求确认 通渭县人民政府招待所与王衎订立的协议违法。通渭县人民政府招待所主张原告在租赁期 间与通渭县人民政府招待签订的合同,名为租赁合同,实为买卖合同,因此孔筠在租赁房 屋后就成为涉案房屋的所有权,2018 年,孔筠实为将房屋出售给王衎,而非租赁关系, 所以,孔筠在把上述房产出卖给王衎之后不能再就涉案房产主张其他权利,其并不是征收 补偿协议的利害关系人。

又如,乌鲁木齐市政府与超盛隆新型建材厂案。2011年,乌鲁木齐市国土局向超盛 隆新型建材厂发放采矿许可证。超盛隆建材厂在未取得土地使用权证的情况下,就在未审 批区域内进行房屋及相关建筑物的建造。2018 年,银泰集团通过挂牌转让获得项目所涉 地块的土地所有权,并和乌鲁木齐市国土局订立了国有土地所有权转让协议。原告超盛隆 新型建材厂,主张乌鲁木齐市国土资源局和银泰集团所达成的国有土地所有权转让协议, 使其合法权益受到侵害,于是提起行政诉讼,请求撤销该协议。一审法院判决,因为没有 涉案土地的使用权证,超盛隆受到损害与被诉行政协议之间不存在因果关系。超盛隆建筑 材料厂不服,提起上诉,二审法院维持一审法院裁定。

权提起诉讼

①     甘肃省定西市安定区人民法院( 2019 )甘 1102 行初 59 号行政判决书。

②     新疆维吾尔自治区高级人民法院( 2019)新行终 116 号行政裁定书。

再如,郭慧敏退休金待遇领取纠纷案。郭慧敏于退休前,曾在禅城区向阳医院(就职。 2011 年 9 月,郭慧敏经中共佛山市禅城区委组织部审核后批准退休。郭慧敏认为,根据退 休证记载,她工作单位的性质是事业单位,退休时的身份类别是专业技术岗位,但她未能 领取相应的退休金待遇;佛山市禅城区卫生和计划生育局对其没能取得应有的退休待遇负 有法定职责,且怠于履行该职责。法院根据相关文件认定原告并未被纳入到社区卫生服务 中心的事业编制中。因此,原告主张其属于基层医疗卫生机构退休人员缺乏事实依据。

对于如何认定行政诉讼原告资格,新《行政诉讼法》第25 条,明确规定了与行政行 为有利害关系是提起行政诉讼的前提条件;另外,在《最高人民法院关于适用〈中华人民 共和国行政诉讼法〉的解释》以列举的方式明确行政行为有利害关系的情形,这是对《行 政诉讼法》中关于行政协议受案范围的规定的扩充,为行政协议第三人针对行政协议提起 诉讼提供了更多可能性。由此可以得出,如果第三个人对行政协议的订立或履行有利害关 系的,第三人取得行政诉讼原告资格,有权提出行政诉讼。所以,怎样确定第三人和行政 协议存在“利害关系”,成为行政协议第三人取得原告主体资格的关键所在。

(二)信赖保护原则运用的争议

行政机关开展行政行为最重要的原则之一便是信赖保护原则。《行政许可法》首次在 法律中规定信赖保护原则。信赖保护原则的含义为行政相对人对行政行为的正当合理信赖 应当予以保护,行政机关不得擅自改变已生效的行政行为,确需改变行政行为的,对于由 此给相对人造成的损失应当给予补偿。 ”特许经营行为作为一种能为行政相对人设定权 益的行为,授予相对人在一定范围内开展相关业务的权利,行政机关应当保证其行为的稳 定性,行政主体不得随意更改或撤销已经做出的行政行为或更改行政行为之后也要合理补 偿行政相对人的信赖损失。

理论上,政府特许经营能否适用信赖保护原则,不同学者有不同观点,主要包括以下 三种观点:肯定理论、否定理论和部分肯定理论。正是由于政府特许经营和一般许可的 区别而导致这三种观点的出现,持肯定理论的学者认为政府特许经营可以适用信赖保护原 则,因为否定理论的观点将导致公共利益的泛化,不仅无法保护公共利益,也将无法保护 相对人的权益,会在一定程度上打击相对人参与公私合作的积极性;持否定理论的学者认 为认为,政府特许经营和一般许可的最大差别主要是政府特许经营是行政机关授予行政相 对人特许经营权,而其从事的特许经营的过程中可能会给公共利益造成一定损害或威胁,

①     广东省佛山市顺德区人民法院( 2018 )粤 0606 行初 424 号行政裁定书。

②     应松年:《中国行政程序法立法展望》,《中国法学》, 2010 年第 2 期。

③     肖泽晟:《论行政特许中的信赖利益保护——以取水许可为例》,《山东大学法律评论》, 2008 年第 3 期。

所以否定理论认为对公共利益的保护价值要优先于受许人的利益保护,因此行政行为因公 共利益的需要变更而造成的损害结果由受许人承担;持部分肯定理论的学者认为,信赖保 护原则对于不同的案件有不同的适用方式,要具体案件具体分析。

实务中,行政机关在特许经营协议仍然有效的情况下,单方面解除特许经营协议并与 其他主体签订协议的情况非常常见。尽管行政机关在行政协议签订、履行中在某些方面享 有比行政相对人更为优先的权利,如有权依法选择协议相对方的权利、对协议履行的监督 权或者单方面对行政协议进行解除等等,但行政优益权的行使也是需要满足一定条件的。 如解除权的行使必须要满足法定或约定的程序和条件。例如,在“苍梧县政府、苍梧县住 建局等与中威燃气公司的特许经营协议案”中,苍梧县住建局决定将管道煤气特许经营 权授予给中威公司,在协议仍然有效的情况下,又将同范围的特许经营权授予给中金公司。 此时,与中威公司达成的协议仍然处于继续履行阶段,并且两份协议在内容和特许经营区 域上基本相同。法院在裁定书中认为,苍梧县人民政府在与中威集团签订的协议仍然有效 的情况下,与其他经营者签订特许经营协议,损害中威集团合法权益,不符合法律规定, 是一种无正当理由变更生效的行政许可,损害了中威公司的信赖保护利益。虽然本案中行 政苍梧县人民政府将特许经营权授予中金公司是因为中威集团并没有积极履行协议内容, 导致协议约定的条款无法按计划进行,但是行政机关未遵守法定程序,提前将相关信息告 知行政协议相对人,同时在解除原协议之后也应当遵守法定的招投标程序,否则将会严重 损害行政机关的公信力,不利于协议的正常履行。

(三)违反程序的行政协议的效力

因政府特许经营协议的程序性较为明显,同时政府特许经营协议第三人权益争议的案 例在实践中较为常见,因此本节以行政府采购协议案例出发,分析违反程序的行政协议效 力。从典型案例来看,即使授予特许经营权是违法的,但是并不一定产生被撤销的结果。

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》明确规定:“实施机构按照在审定的特许 经营的范围之内,可以采取公开投标、市场竞争性磋商等公平竞争的方法决定特许经营 者。”该条款设立主要是为了保护公共利益,但是特许经营活动按照法律的规定必须采用 公平竞争程序来确定特许经营权。竞争性程序一方面包括常用的招投标程序,另一方面也 包括竞争性洽谈,如单一来源购买、市场竞争性磋商等等。这些在《招标投标法》和《政 府采购法》等相关法律规范中有明确规定。那么是否未经公平竞争程序而获得的特许经营 权就要撤销呢?

①     最高人民法院( 2015)行监字第 2035 号行政裁定书。

1.  未遵守政府特许经营招投标程序 

比如,某汽运公司与汕尾市政府关于排除、限制等竞争纠纷案。2015年7月27日,汕尾市交通局向某汽运公司发文称:“根据市政府45期相关会议纪要的商讨内容,该市 政府已决定由粤运汽车运输公司独家享有公共汽车经营权。2007 年8 月你企业登记注册的 五十辆公交已达到报废年限,请按相关程序补办报废登记手续并暂停经营,相关指标收 回。”同年8月 21日,该市政府决定通过竞争性谈判等相关方式,引进该市管辖范围内 公交建设项目战略投资人。经过一系列特许经营活动程序后,最终决定将特许经营权授予 粤运汽车运输公司,某汽运公司对该决定有异议,因此向法院提出诉讼。

法院认为,市政府在事前通过内部规则,直接决定由某市粤运汽车运输公司独家特许 经营公共汽车项目的做法,既违反了法律法规中必须通过市场竞争程序来确定相关经营者 的规定,又有排除市场上同行业原有竞争者的主观故意,符合限制竞争的相关规定。因此, 前置特许经营活动程序显然也违法。但会议纪要作为内部达成的文件,与公开授权特许经 营权的方式有所差别,但该案中的特许经营权仍然需要通过公开招投标的方式获得。但是, 在该案中涉及到了公共利益,公共汽车经营权不仅只有行政相对人获得权利一方面,更重 要的是它与该市公共交通运行,民众的出行等密切相关,所以法院最终确认行政协议其违 法,但并未撤销。

2.  行政协议程序违法

如英德市英红工业区监督管理委员会、英德市政府、英德华润燃气公司与英德中油燃 气公司的特许经营权纠纷案。2008年,英德市政府将一定范围内的管道燃气特许经营权 授予中油中泰股份公司,并由下设的英德中油煤气公司(下称“中油公司”),继续负责管 理所涉行业。2012 年,英德市政府通过公开招投标的方式将特许经营权授予了华润燃气投 资公司,并由其下设的英德华润煤气股份公司(下称华润公司)主要承担工程项目管理服 务。中油公司认为,英德市建设局在已签订的协议仍然有效的情况下,将同一范围的特许 经营权授予华润公司,使其合法权益受到损害,于是提起了行政诉讼。

法院审理后认为,英德市政府作为特许经营权的授予方,必须依法承担相关义务,以 保证协议的履行。而英德市建设局在已签订的协议仍然有效的情况下,将同一范围的特许 经营权重复授予,属于违法行政行为。但是,由于中石油公司、华润公司均已完成了管道 施工,给园区企业供气,所以撤销其中任意一个企业的特许经营权,都会影响到当地的社 会、经济等公共利益,因此法院最终认定该协议违法,但并不撤销。

①     广东省高级人民法院(2016)粤行终 1455号行政判决书。

②     广东省高级人民法院(2018)粤行终 2462号行政判决书

3.  变更招投标程序未通知第三人

例如,连云港赣榆区政府与赣榆京融管道燃气公司案。2007年,赣榆县建设局将一 定区域范围内的特许经营权授予京融管道燃气公司(下文京融公司)。2010 年,赣榆县建 设局又将同一范围内的特许经营权授予连云港赣榆中原油昆仑燃气有限公司(下文又称紫 源集团)。京融公司认为该行为损害其合法权益,于是提起行政诉讼,要求其撤销与紫源 集团签订的赣榆县内四大工业园区的管道燃气特许经营协议。京融公司认为赣榆县建设局 后一授权行为,违反了法律程序。江苏省高级人民法院审理后认定:该案所涉的被诉特许 经营权应当依法采用招标等程序获得,而原赣榆县人民政府没有按照法定程序,即让紫源 集团成为特许经营者;同时赣榆县建设局在已经签订的特许经营协议仍然有效的前提下, 将属于同一范围的特许经营权再次授予紫源集团,该行为损害京融公司合法权益,因此该 行为违法。但是该特许经营权的授予涉及到公民正常生活等相关公共利益,如果撤销,将 会给公共利益带来严重损害,不利于经济、社会发展,因此,法院最终确认该协议违法, 但并不撤销。

又如,苍梧县政府和广西省梧州市中威管道煤气经济发展有限投资公司特许经营协议 纠纷案。在苍梧县人民政府授权下,苍梧县建设局将一定范围内的管道煤气特许经营权 授予广西省梧州市中威管道煤气经济建设和发展有限责任集团公司(下面简写“中威公 司”)。后苍梧县人民政府与广西中金能源公司(下列简写“中金公司”)签订特许经营权 协议,由中金公司开展对同一范围内的管道煤气特许经营活动。中威公司认为苍梧县人民 政府、苍梧县建设局的行为损害其合法权益,违法相关法律规定,向法院提起行政诉讼, 请求撤销苍梧县建设局与中金公司特许经营权协议。法院判决认为,苍梧县人民政府在行 政协议仍然有效的前提之下, 将同一范围的特许经营权重复授予,违法法律规定,损害 中威公司合法权益,确认其行政行为违法。但是,在本案中,特许经营权并不仅仅只涉及 行政主体与行政相对人,同样涉及到了公共利益,因此需要进行利益衡量。该案中管道煤 气特许经营权会涉及特许经营活动范围内的公民正常生活等相关公共利益,同时中金公司 已经对该工程项目投入大量资金,并且供气工程已经进入了试运行阶段,已经对一定范围 内的管道煤气使用者进行煤气的供应,如果随意停止燃气供应行为,将会导致已使用燃气 的用户无法使用燃气,还未使用燃气的居民推迟燃气使用时间,严重影响公民生活便利, 因此法院最终确认该行政协议违法,但没有撤销。

①     江苏省高级人民法院( 2014 )苏行终字第 00158 号行政判决书。

②     最高人民法院( 2015)行监字第 2035 号行政裁定书。

再如,双流某出租汽车有限公司与成都市双流区交通运输局特许经营协议权案。2013 年 5月 7日,双流某出租汽车有限公司(以下简称双流某公司)起诉称双流区交通运输局 与 8家公司签订出租汽车特许经营协议,决定将双流某公司的158个经营权收回,授予给 另外8家公司。双流某公司认为,双流区交通运输局的做法违反了《反不正当竞争法》《行 政许可法》《合同法》《成都市人民政府特许经营者办法》《成城市旅客租赁汽车条例》 等相关规定,严重损害其合法权益,要求撤销双流区交通运输局订立的出租汽车特许经营 协议。法院认为,依照《行政诉讼法》的第25条有关规定,双流某公司无举证证明,《双 流县客运出租汽车特许经营协议》所涉及的158个出租汽车特许经营权在收回并重新授予 前或者授予后均归属于双流某出租汽车有限公司。双流某公司既不是被诉协议的相对人, 又不是利害关系人,因此其并不具备起诉该案件的的原告主体资格。最终法院判决驳回原 告起诉。

从这些案例中可以发现,法院在判决时不仅要考虑当事人的权利,也会全面考虑判决 产生的社会效果。在《行政诉讼法》司法解释中我们可以发现,当法院审理发现被诉行为 违法时,而该行政行为不仅涉及行政机关和行政相对人,更与公共利益有很大关联,行政 相对人的合法权益需要保护,但也不能忽视公共利益,因此需要法院在实践中对行政相对 人合法权益和公共利益之间进行一个利益衡量。根据上述案例我们可以发现, 实践中, 关于被诉行政行为违法一般不予撤销,因为撤销将在定程度上损害公民等公共利益,因此 法院在做出违法判决时,虽然不撤销被诉行为,但应当要求行政机关采取措施,对行政相 对人给予一定的补偿。根据分析,我们可以确定在以下三个条件之下, 可以适用确认违 法判决,而不撤销被诉行为:一是被诉行为未遵守法律规定,损害行政相对人权益的;二 是被诉行为不仅涉及相对人合法权益保护,也涉及公共利益保护问题;三是如果撤销被诉 行为,将会严重损害公共利益。符合上述三种条件的,行政协议违法的情况下也可不予撤 销。

那么如何判定被诉行为是否会对公众利益造成损害成为应当重点关注的问题。每个案 件都存在不同的情况,法律并没有对公共利益损害的界定进行规定,因为无法也不可能通 过法律涵盖所有现实情况。这就需要我们具体问题进行具体分析,法院在对案件进行判决 时,既要关注行政相对人权益,也要关注公共利益保护,在二者之间进行一个利益衡量, 不能孤立一方,片面看待问题。根据上述案例,行政行为都违反法律规定,但是在法院进 行利益衡量之后,发现撤销该行政行为会给公共利益造成严重损害,影响公民正常生活、

①     成都市龙泉驿区人民法院(2017)川 0112 行初 146 号行政裁定书。

20

国家经济等,因此法院做出确认违法判决,要求行政主体对行政相对人进行补偿,但都没 有予以撤销。

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