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中吉双边投资协定法律问题研究

作者:佳作论文网  来源:佳作论文网 日期:2021-11-26 13:41:49 人气:10

中文摘要:双边投资协定是国际层面投资活动的基础。双边投资协定能够确保建立有利 的投资待遇,提供可靠的保护,保证投资者不受国有化,被征收的影响,为投资 活动的收入不受阻碍的转移创造机会,并在国际仲裁争端时作为担保。在全球化 和经济一体化的时代,国际投资是包括吉尔吉斯共和国在内的任何国家国民经济 发展的重要因素。自独立以来,吉尔吉斯共和国政府通过了一系列立法,以此来 提高吉尔吉斯斯坦作为投资地点国家的吸引力,并签署了一系列双边投资协定。 近年来,在“一带一路”倡议下,来自中国的直接投资流入急剧增加,2016 年, 中国成为吉尔吉斯斯坦的第一大投资国。中国与“一带一路”沿线国家签订的大 部分双边投资协定包括中吉双边投资协定已经过时,难以为投资提供有效的保护 以及保障东道国的利益。

第一章主要总结了双边投资协定概述,主要是双边投资协定概念,以及中吉 双边投资协定概念。第二章主要进行了中国与当前“一带一路”沿线国家双边投 资协定回顾,总结了中国双边投资协定发展的阶段,分析了“一带一路”沿线双 边投资协定的特点和有效性。第三章主要分析,中吉双边投资协定上存在一些问 题,需要完善。例如,现行的中吉双边投资协定的“公平公正待遇”条款,需要 进行改善。另外,还包括:环境和劳工问题、投资争端解决有关的问题,可持续 发展问题等。第四章主要讨论中吉双边投资协定完善的对策,提出比较具体措施 来改善双边投资协定。例如,该协定需要更新,建议吉尔吉斯斯坦制定双边投资 协定范本,建议中吉双边投资协定公平与公正待遇标准的完善,明确公平与公正 标准的适用范围。加入环境和劳工保护条款,完善投资争端解决机制。国家必须 发展和加强其内部司法系统,以满足开放和独立的要求,并符合包括外国投资者 在内的所有公民和法人利益的正义原则和法治。加入可持续发展条款,各国应缔 结双边投资协定,其目的在于实现共同与可持续增长。

我们表述现行中吉双边投资协定法律问题,并根据中吉在投资和贸易合作的 新阶段需要更新双边投资协定的必要性。  

Abstract

Bilateral investment agreements (BIT) are the foundation of investment activities at the international level. BITs can ensure the establishment of favorable investment treatment, provide reliable protection, ensure that investors are not affected by nationalization and expropriation, create opportunities for the unhindered transfer of income from investment activities, and act as a guarantee in the event of international arbitration. In the era of globalization and economic integration, international investment is an important factor in the national economic development of any country, including the Kyrgyz Republic. Since independence, the government of the Kyrgyz Republic has passed a series of legislation to increase the attractiveness of Kyrgyzstan as a country of investment and signed a series of BITs. In recent years, under the Belt and Road initiative, direct investment inflows from China have increased dramatically. In 2016, China became the largest investor in Kyrgyzstan. Most of the BITs signed between China and the countries along the Belt and Road, including the China-Kyrgyzstan BIT, are outdated, making it difficult to provide effective protection for investment and protect the interests of the host country. The first chapter mainly summarizes the overview of BIT, mainly the concept of BIT and the concept of China-Kyrgyzstan BIT. The second chapter mainly reviews the BIT between China and the current countries along the Belt and Road, summarizes the development stages of China's BITs, and analyzes the characteristics and effectiveness of the BITs. The third chapter mainly analyzes that there are issues in the China-Kyrgyzstan BIT that need to be improved. For example, the “fair and equitable treatment” (FET) clause need to be improved. There are also issues related to environmental and labor, investment dispute settlement, and sustainable development. The fourth chapter mainly discusses the countermeasures of the China-Kyrgyzstan BIT and puts forward more specific measures to improve BIT. For example, the agreement needs to be updated, recommend Kyrgyzstan to formulate a model BIT, suggest China-Kyrgyzstan BIT improve and clarify the scope of application of FET. Add environmental and labor clauses; improve Investor-State dispute settlement mechanism (ISDS). The state must develop and strengthen its internal judicial system to meet the requirements of openness and 

independence, and to comply with the principles of justice and the rule of law for the interests of all citizens and legal persons, including foreign investors. Joining the clause of sustainable development, our countries should conclude BIT, the purpose of which is to achieve common and sustainable growth.

We outline the legal issues of the current China-Kyrgyzstan BIT and the need to update BIT in accordance with the new stage of investment and trade cooperation between China and Kyrgyzstan.

Keywords: China; Kyrgyzstan; Bilateral Investment Agreement; One Belt One Road

目录

中文摘要....................................................................

Abstract ....................................................................................................................................... II

绪论..............................................................  0

一、研究的背景与意义..........................................  0

二、文献综述..................................................  0

三、研究的内容与方法..........................................  3

第一章 中吉双边投资协定概述.......................................  4

第一节 双边投资协定概述.......................................  4

一、双边投资协定的概念.....................................  4

二、双边投资协定的内容.....................................  5

第二节 中吉双边投资协定的历史发展与主要内容...................  8

一、中吉双边投资协定的历史发展.............................  8

二、中吉双边投资协定的主要内容.............................  9

本章小结.....................................................  16

第二章 “一带一路”与中吉双边投资协定............................  17

第一节 中国与“一带一路”沿线国家的双边投资协定..............  17

一、中国与“一带一路”沿线国家双边投资协定新发展..........  17

二、中国与“一带一路”沿线国家双边投资协定新发展的主要表现....................................................................  17

第二节 “一带一路”对中吉双边投资协定的影响..................  21

一、平衡投资保护与东道国的利益............................  21

二、中吉双边投资协定在“一带一路”倡议下的发展............  23

本章小结.....................................................  24

第三章 中吉双边投资协定问题分析..................................  25

第一节 公平与公正待遇问题....................................  25

一、中吉协定中的公平与公正待遇规定........................  25

二、中吉协定关于公平与公正待遇规定存在的问题..............  26

第二节 环境和劳工问题........................................  27

一、环境问题..............................................  27

二、劳工问题..............................................  29

第三节 投资争端解决问题......................................  29

一、吉尔吉斯斯坦对投资争端仲裁解决的规定..................  29

二、中吉协定关于投资争端解决的规定........................  31

第四节 可持续发展问题........................................  32

一、传统双边投资协定关于可持续发展问题的规定..............  32

二、可持续发展应包括新的 BIT 模式.........................  32

本章小结.....................................................  33

第四章 中吉双边投资协定的完善对策与建议..........................  35

第一节 中吉双边投资协定完善对策..............................  35

一、修订中吉双边投资协定..................................  35

二、制定吉尔吉斯斯坦双边投资协定范本......................  36

第二节 完善中吉双边投资协定的具体建议........................  36

一、公平与公正待遇标准的完善..............................  36

二、加入环境和劳工条款....................................  37

三、完善投资争端解决机制..................................  38

四、加入可持续发展条款....................................  39

本章小结.....................................................  39

结论.............................................................  41

参考文献.........................................................  42

致谢.............................................................  45

独创性声明.......................................................  46 

绪论

一、研究的背景与意义

吉中关系的第一阶段可以追溯到 1991 年吉尔吉斯斯坦宣布国家独立的时期。 中国是最早承认吉尔吉斯斯坦独立的国家之一(1991 年 12 月 27 日)。自建交以 来(1992 年 1 月 5 日),吉尔吉斯斯坦和中国在各个领域建立了睦邻友好和信任 的关系,包括政治,经济,安全,文化和人道主义等领域。1992 年 5 月 14 日,中 吉两国政府在北京签订了《吉尔吉斯斯坦共和国政府与中华人民共和国政府关于 鼓励和相互保护投资的协定》。

2013 年,中国国家主席习近平对吉尔吉斯斯坦进行国事访问。这是发展和加 强中吉合作的重要里程碑,已达到 “战略伙伴关系” 的水平。访问结束后,两 国签署了一些战略文件,以促进相关投资项目。投资项目都反映了吉尔吉斯斯坦 和中国在经济领域的巨大潜力,并表明两国在未来有广阔的合作空间。

吉尔吉斯斯坦共和国和中华人民共和国双边投资协定 28 年前签署协定。在这 28 年里,中吉双边投资还没有讨论过协定的修改问题。现行的中吉双边投资需要 按照新的中吉经贸和投资合作阶段更新。

我们认为,目前关于中吉双边投资协定法律问题研究对我们进行各国投资合 作具有重要意义。

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二、文献综述

获得独立后,在吉尔吉斯共和国共和国存在的主要问题是如何吸引外国投资 以促进国内经济的迅速发展。自 20 世纪 90 年代初以来,吉尔吉斯斯坦共和国缔 结了一系列双边投资协定,以鼓励和保护相互投资。但是,尽管吉尔吉斯共和国 已在学术界签署了双边投资协定,但对双边投资协定的研究几乎没有进展。2002 年,吉尔吉斯共和国外国投资咨询委员会编写了《投资手册》。自 2009 年起, Syrgakova Z.A. 撰写了一系列有关吉尔吉斯共和国外投资的文章,其中一篇文章专 门用于吉尔吉斯共和国的双边投资协定:《吉尔吉斯共和国在外国投资领域的双 边合同和规》,同样,在 Baktybek kyzy A. 的《吉尔吉斯共和国外国投资者保护的法律机制》研究中,这些文章专门讨论吉尔吉斯共和国双边投资协定的具体条 款。

由于吉尔吉斯斯坦卷入实践投资协定仲裁,研究相关问题的学者正越来越多 地探索这一领域。近几年已有部分研究成果诞生,例如,Knottnerus R., Satke R. 的《吉尔吉斯共和国在投资协定和仲裁案件中的经验》。

Syrgakova Z.A.是下列文章的作者:《解决吉尔吉斯共和国投资争端的程序》、 《吉尔吉斯共和国投资协定形式的法律特征和分析》、《保护吉尔吉斯共和国投 资者民事权利的法律规制》、《国际立法规范在吉尔吉斯共和国外国投资领域》。 上述所有研究都与投资有关,但并没有专门性研究双边投资协定的文献。

目前研究关于吉尔吉斯斯坦双边投投资的文献依然不足,且吉尔吉斯斯坦法 律科学对双边投资协定的研究很少。吉尔吉斯斯坦与中国之间双边投资协定的法 律问题并不是吉尔吉斯斯坦理论界研究的主题。

中国学术界从20 世纪80年代后期开始关注双边投资协定的研究问题。双边 投资协定的研究首次出现在一些关于国际法和国际投资法的书籍中,例如,姚梅 镇 《国际投资法》、陈安《国际投资法》等。但在这些文献中,也只给出了双边 投资协定的内容介绍,而没有涉及到具体问题。 90 年代关于双边投资协定的研究, 则可以在黄汉江编写的《投资大词典》和叶京生的《国际投资实务》中找到。在 21 世纪,研究双边投资协定已进入一个新的发展阶段,例如,卢进勇、余劲松与 齐春生合编的《国际投资条约与协定新论》、余成华所著《国际投资立法发展现 状与展望》。在卢炯星的《中国外商投资法律问题研究》中,使用了一种新的研 究方法来研究中国在外国投资领域的新问题,以及国际投资的新趋势及其对中国 利用外国投资的影响,国际投资的新发展以及中国针对外国投资的法律措施。中 国加入 WTO 外商投资立法面临的挑战及对策研究, 涉及中国外商投资法律与 WTO体系中有关《TRIMs协议》规范相抵触规定及立法对策。加入WTO服务贸 易立法面临挑战及对策研究,涉及中国服务业利用外商直接投资法规现状及存在 的问题,加入WTO后中国服务业利用外资法规的完善等方面。本文书作者认为, 本书是着重对于中国外商投资法律面临的新问题进行研究的学术专著。最近几年, 对于双边投资协定的研究正在积极进行,也诞生了很多具体研究双边投资的不同 方面的书籍。

张晓东在《论国际投资法的公平与公正待遇标准以 NAFTA 仲裁案为例》中 认为,不能否认公平与公正待遇在国际投资条约中的重要性,它是调节投资者与 东道国之间关系的重要准则。为防止其被滥用,应当将其范围限定在正当性原则、 透明度、保护投资者合法预期等程序性方面,通过协商,明确其适用标准,发挥 其最大效益。张晓东认为,中国旧签订的投资协定中,对于公平公正待遇标准之 规定大多较为简明、概括。

谢晓彬在《“一带一路”视域下投资者—东道国争端解决机制的选择与完善》 中认为 “一带一路”沿线国家大多为发展中国家,不稳定因素较多,投资争端势 必也会呈现增长趋势。找到合适的 Investor-state dispute settlement (ISDS) 机制是 我国推进 “一带一路” 倡议的重要课题之一。 一大阵营认为要构建专门的 “一 带一路”投资争端解决中心,以初北平教授为代表;另一大阵营认为现有的 ISDS 机制足以满足需要,但需予以改革,例如石静霞教授即持此观点。谢晓彬中认为 在短期内无法构建一个专门的“一带一路”投资争端解决中心,需要完善现有的 争端解决机制,实现国际投资争端解决机制与东道国国内司法机制的有效结合, 统筹国际、国内两大资源,有助于国际投资争端公平有效解决,为日后建立专门 的“一带一路”投资争端解决中心打下良好的基础。

谢晓彬提出,更新双边投资协定。第一,双边投资协定的订立目的除了要促 进和保护投资, 还要保障东道国利益。因此,中国在鼓励企业 “走出去” 的同 时,也要合理保障他们在海外的利益。中国需要把“保障东道国利益”写入双边 投资协定中。第二,适当扩大投资者可提起国际仲裁的范围。因此中国在更新双 边投资协定时需适当扩大可提交国际仲裁的范围。第三,在双边投资协定中设置 安全例外条款。为了维护中国的国家利益, 中国需要在协定中设置安全例外条款 以避免风险。

王铀镱在《“一带一路”投资中劳工保护条款的应用》中得出结论:在投资 协定中应用劳工保护条款已成为国际经济交往的新趋势,“一带一路”倡议亦无 法回避。王铀镱分析了“一带一路”沿线国家现行立法及其应用劳工保护条款的 现状并推测大多数国家对投资协定中应用劳工保护条款有较高接受度。 在 “一 带一路”投资协定中应用劳工保护条款有利于提升成员国的劳工标准,中国无论 作为资本输入国,还是资本输出国,皆可从中获益。

朱文龙在《论我国与“一带一路”沿线国家投资协定的变革》中认为,重新 缔结中国与沿线国家的投资协定,在 “一带一路”建设中具有重要意义。朱文龙 将“一带一路”沿线国家分为了三类,中国与这些国家投资协定的变革分别有不 同的策略。朱文龙提出建议:首先一些国家存在直接缔结高水平投资协定的可能 性,这种可能性可以通过重新签订双边投资协定比如:中欧投资协定。 其次,一 些国家目前暂无直接升级高水平投资协定的路径。再次,对于尚未与中国签订投 资协定的国家,中国仍应努力促进这一目标的实现。这样的整合将会使中国签订 的投资协定更加统一有序。

赵少群在《我国双边投资保护协定争端解决条款探析》中认为,中国双边投 资保护协定(BIT)的争端解决条款一般有“缔约国之间争端解决条款”和“缔 约国与投资者之间争端解决条款”。中国早期签订的 BIT 与近年来签订或修订的 BIT 相比有所调整,分析其中用尽当地救济及国际仲裁的不同规定可以看出,中 国对使用当地救济规则应根据具体情况采取灵活务实的态度。

三、研究的内容与方法

(一)研究内容

本文共分为四章,第一章阐述双边投资协定概述,以及阐述中吉双边投资协 定概述;第二章要介绍了 “一带一路”与中吉双边投资协定;第三章中吉双边投 资协定上的问题分析;第四章为了完善协定提出一些对策与建议。

(二)研究方法

本文通过阅读和分析相关学者的著作、相关文献以及学术论文,采用比较方 法、逻辑分析等方法。我们采用正式法律分析,从 BIT 的实质和意义根据其自身 的内容加以阐明。

第一章 中吉双边投资协定概述

第一节 双边投资协定概述

一、双边投资协定的概念

双边投资协定(Bilateral Investment Treaty,以下简称BIT),我们指的是两 个国家之间关于促进和保护有关当事方投资者在这些国家领土内进行的外国投资 的国际条约。国家互相签署投资协定,以促进和保护外国投资,这样的做法已使 用超过半个世纪。该协议赋予缔约方管理外国投资的某些责任,并提供了解决争 端的机制。汤树梅教授认为:“双边投资保护条约是指资本输出国与资本输入国 之间就相互保护与鼓励双方私人投资而签订的双边条约”。 [1]姚梅镇教授认为:“为 了调整国家之间关于国际私人投资关系,加强对外国投资的保护,维护康健的投 资环境,在资本输出国同资本输入国间签订双边投资协定,即可补国内立法之不 足,并保证国内立法的效力,又比多国间投资法典方案简易可行,是目前各国间 保护私人外国投资普遍行之有效的国际法制的一个重要方面,是资本输出国保护 海外私人投资的重要手段”。 [2] 双边投资协定是根据国际法确保保护外国投资的工 具之一。传统上,出口资本的国家主要是经济发达国家将双边投资条约视为确保 保护其海外投资的一种手段。 发展中国家加入双边投资协定的主要目的是吸引外 国直接投资。但是,目前一些发展中国家已经达到出口国的地位,在准备双边投 资协定的过程中,他们需要努力完成鼓励和保护投资的双重任务。

在拟议的分类中,这一类合同的资格特点是:第一,目标的相似性,双边投 资协定的基本结构,第二,顾名思义,双边监管的性质。这些条约是很常见的, 几乎世界上所有国家,除了极少数例外,都是这些协定的缔约国。因此,可以说, 这一类国际投资协定是最大量的。

二、双边投资协定的内容

(一)序言

双边投资协定序言部分指出,缔约各方希望根据相互尊重主权、平等和互利 的原则,促进、保护和创造有利于缔约一方投资者在缔约另一方领土上进行投资 的条件,以便促进两国之间的经济合作。在更多投资争端的背景下,序言的谈判 变得越来越重要。这些越来越不仅仅强调了促进和保护投资的目标,而且强调了 这一目标绝不能以其他公共利益为代价,例如健康,安全,环境和劳工。

(二)投资和投资者定义

“投资” 和 “投资者” 概念的定义是确定投资协定项下权利和义务的适用 范围并确定投资协定项下法院和或国际仲裁的管辖权的关键。

投资定义在法律和经济文献中,投资概念的问题都受到了广泛的关注。可以 通过这种现象的广泛出现来解释这一点,而且投资具有两种主要特征:首先,作 为一种经济类别,然后作为一种合法类别,这是因为法律关系是从经济关系中产 生的,而不是相反。

投资是指由于给定时期的生产活动或给定时期内未用于收购的那部分收入而 导致的资本财产价值的当前增加;或一种放置资本的方法,该方法应确保保留或 增加资本成本,并或带来正数的收入。

(三)投资的准入

接纳外国投资者是提供在东道国领土内开展业务和其他活动的权利,并且对 该国公民和法人实体施加了一些其他限制(要求)。建立这种制度的法律基础是 国家主权,这已在国内外法学和国际法中的规范合并中得到广泛承认。

(四)外投资待遇

双边投资协定中包含的义务规定了缔约双方在投资建立后必须提供的待遇。 可以区分一般待遇标准,即与东道国外国投资存在的所有方面有关的标准,和解 决特定问题的具体待遇标准。Farhutdinov I.教授认为:“双边投资协定包括待遇的 “绝对标准”。绝对标准的例子包括关于公平和公正待遇,充分保护和安全,没 收和资金划拨的规定。另一类涉及待遇“相对标准”。他们通过参考给予其他资本的待遇来定义授予投资的要求待遇。国民待遇和最惠国待遇是相对出色的相对标准。尽管有显着差异,但考虑中的大多数BIT都提供了两种标准。[3]

公平与公正待遇。公平与公正待遇是最重要的标准之一,但它也是一个模棱 两可的标准,具有可扩展的概念,其解释因案例而异。但是,这种制度的条款可 以在大多数现代双边投资条约中找到。由于该概念的广度和灵活性,它可以相互 影响甚至与其他标准相关并填补其空白。由于该制度的范围很广,因此可以满足 对违反公平与公正关系的要求,而根据更具体的标准要求可以被拒绝。

显而易见的是,这是一种绝对的,无条件的模式,即建立上诉的标准,以具 有其自身规范性内容的条件的形式提出,尽管其确切价值必须根据特殊的适用情 况来确定,而不是与国家制度和最惠国原则中所包含的相对标准相对照的,必要 模式,基于类似情况下适用于其他投资的制度。

通常,国际投资条约中的公平与公正待遇仅适用于投资或投资者的投资,而 不仅适用于投资者。一般而言,可以将公平与公正的待遇视为独立的(自治)标 准,也可以视为反映习惯国际法的一种。这可能是由于在为双边国际条约中的公 平与平等待遇而准备的草案中发生了重大变化。一些双边国际条约已经确定,公 平与公正的待遇是习惯国际法的最低标准,而在另一些国际条约中,该制度是指 国际法,而没有表明它是习惯乃至国际法。

国民待遇。国际经济条约通过两个独立的制度来限制基于国籍的歧视,并有 防止歧视的义务:国家制度和最惠国的制度。 相关的国民待遇标准是旨在防止歧 视的相对标准。 国家体制是《关税与贸易总协定》 (General Agreement on Tariffs and Trade,一下简称GATT)和与其有关的其他协定的主要义务。投资守则和国 际投资条约中国民待遇的义务已被确定为国际投资条约中所载的最重要的单一制 度标准。 同时,由于它同时解决了经济(和政治)敏感问题,可能很难实现。

最惠国待遇。禁止基于国籍歧视的另一个标准是最惠国(MostFavored Nation,一下简称MFN)。该标准也是相对的它取决于等效的外国投资者或投资 制度。最惠国待遇标准确保在接受国领土上的投资者和来自不同国家的投资之间 具有平等的竞争潜力,国际投资仲裁法院制定了一种解释最惠国待遇条件的一般 方法。

(五)资本转移

大多数双边投资协定中包含的转移规定对外国投资者而言尤其重要,因为外 国投资者认为及时转移利润,资本和其他付款是其投资正常运作的关键条件 ( United Nations Conference on Trade and Development 2000b ,一下简称 UNCTAD)。但是,在日益相互依存的国际经济中,各国需要能够适当地调节资 本流入或流出。一些经济体,特别是发展中国家的经济体,特别容易受到资本外 逃以及突然大量资本流入其经济体的影响。 [4] 传统上,双边投资协定中的转移规定反映了两个不同目标之间的紧张关系: 一方面,给予投资者与投资有关的资金转移自由,另一方面,为东道国提供足够 的灵活性以适当地管理其货币和金融政策。因此,大量的双边投资条约都包括了 一些条款,授予投资者以可自由兑换的货币和指定的汇率对其投资进行资本转移 的权利而没有不当地拖延。同时,许多双边投资协定都包含了这些义务的例外。

(六)国有化和征收

从历史上看,双边投资协定的主要驱动因素之一是外国投资者担心保护其投 资免受非法征收的风险。一般而言,双边投资协定允许各国在非歧视的基础上为 公共目的和支付赔偿而征收外国投资(UNCTAD, 2000a)。[5]外国财产国有化的问 题是非常复杂和有争议的,特别是在与投资的起源国和东道国之间的投资争端的 解决。正因为如此,国家将外国国民(投资者)的财产国有化的权利一直是国际 法中最有争议的问题之一。这些国际协定中最重要的任务之一是为外国投资者提 供尽可能多的补偿,以补偿其在国有化或被征用时可能造成的损失。任何被迫没 收的财产,特别是由于意外的政治和经济灾难而突然发生的财产,都会导致巨大 的损失,即使不是无法挽回的损失。因此,在确定补偿金额或其支付的延迟的情 况下,有可能产生利息,则必须从提取资本之日起至支付之日开始支付利息。

(七)争端解决

许多双边投资协定中都包含了有关投资者与国家之间解决争端的规定。在缔 结双边投资协议时,各国确定争议的审前解决的存在和程序,以及在仲裁法院审 议该案的程序,规则和地点。双边投资协定提供了超出东道国管辖范围的机制, 可确保在发生争端时适用规则。双边投资协定提供了有效的争议解决机制:一个 是关于两个缔约国之间的争端,另一个是关于东道国与遭受损害的外国投资者之 间的争端。通常,审判权被下放给世界银行的附属机构,即国际投资争端解决中 心(UNCTAD)。如今,国际投资仲裁已成为解决许多国家实践中投资者与国家 之间争端的最有效手段。正是通过这一规定,BIT才有其实力。

第二节 中吉双边投资协定的历史发展与主要内容 

一、中吉双边投资协定的历史发展

双边投资协定是私人和公共关系在这一领域的法律监管的核心要素。与所有 类似协议一样,中国和吉尔吉斯斯坦之间的双边投资协定(以下简称中吉双边投 资协定)旨在为两国投资者的商业和投资活动创造国际法律条件和保障。

两个国家投资政策的驱动力,旨在通过创造有利的投资环境来鼓励外国资本, 是在投资项目实施过程中法律规定的保证的真正提供者。吉尔吉斯共和国和中华 人民共和国境内的外国投资管理来源在国内法和国际法律层面都有规定。外国投 资作为一项规则,具有私人法律性质,需要国内法和国际法共同管理。吉尔吉斯 斯坦和中国于1992年签署了双边投资协定。这是国际条约巩固中国和吉尔吉斯斯 坦之间投资关系的初步阶段。

经分析的双边投资协定的序言指出,吉尔吉斯共和国政府和中华人民共和国 政府有意为一个缔约方的投资者在另一个缔约方领土上的投资创造有利条件。他 们相信,这种投资的相互吸引、促进和保护将刺激投资者的商业举措,增加两国 的福利,并在平等互利的基础上加强两国间的合作。

双边投资协定的主要文本从概念的定义开始。在大多数情况下,唯一可定义 的概念是投资,投资者,收入和领土。投资的定义通常非常庞大,涵盖了其中一 方的领土内的所有资产或所有类型的投资。

二、中吉双边投资协定的主要内容

(一)定义条款

双边投资协定保护一个缔约方的投资者在另一缔约方领土内进行的外国投 资。因此,合同的范围取决于某些条款的制定,特别是“投资”,“投资者”和 “领土”。定义这些类别是 BIT 的关键要素。他们确定需要吸引哪些投资和投资 者,哪些应该排除在合同范围之外。通常,捐助国寻求尽可能给出这些定义。相 反,资本输出国有时倾向于限制其范围,同时追求某些经济利益的保护。

中吉双边投资协定第1条第一1款涉及“投资”、“投资者”、“收益”、 “领土”等概念的定义。在中吉双边投资协定中使用投资的定义为“各种资产”, 主要是:(一)动产和不动产的所有权及其他财产权利;(二)公司和企业的股 份或其他形式的参股;(三)金钱和具有经济价值的任何债务的请求权;(四) 著作权,工业产权,专有技术和工艺;(五)依照法律、法规或协定授予的从事 经济活动的权利,包括勘探和开发自然资源的权利。

中吉双边投资协定根据资本投资达成的双边投资协定中,即“财产价值”是 指:动产和不动产,公司和企业的股份,金钱,著作权,工业产权,专有技术和 工艺。可以见,中吉双边协定的定义包括任何直接或间接投资,包括有形资产和 无形资产,以及一般而言具有经济价值的任何合同或其他交易。

“投资”的概念没有普遍公认的定义,并且通过包含由专家创建和开发的新 的投资形式而不断更新。

(二)投资者

双边投资协定适用于一个缔约方的投资者在另一缔约方领土内进行的投资。

传统上,大多数双边投资条约都包括“投资者”的定义,涵盖自然人和法人。一 个问题是,特定投资者自然人或法人需要与缔约各方建立什么样的联系,以根据 协议证明保护的合理性。答案通常取决于投资者是自然人还是法人实体。这就是 为什么双边投资协定分别针对这两类投资者的原因。

关于自然人,中吉双边投资协定保护具有缔约方之一国籍的人。因此,缔约 双方的典型定义是被该缔约双方的国内法承认为国民或公民的自然人。(一)根 据缔约一方的法律、法规为其国民的自然人;(二)根据该缔约一方有效的法律、 法规在其领土内建立的企业和公司;如果该自然人、企业或公司依照该缔约一方 的法律、法规被授权在缔约一方的领土内投资。

(三)鼓励和保护投资条款

中吉双边投资协定第 2 条(鼓励和保护投资)规定了缔约方的目标和目的。

一、缔约各方应鼓励缔约另一方的投资者进行投资,并依照其法律和法规接 受在其领土内的此种投资。从法律的角度来看,确保有利的投资环境的主要问题 是法律法规的稳定性问题。二、缔约各方应根据其法律和法规为在其领土内从事 与投资有关活动的缔约另一方国民获得签证和工作许可提供协助。

中吉双边投资协定包括便利发放与投资促进规定项下的投资活动有关的工作

许可证签证。

(四)投资待遇条款

一般情况下,大多数双边投资协定明确规定了公平与公正的待遇。中吉双边 投资协定中第 3 条第 1 款规定:“缔约各方有义务在其领土内对缔约另一方投资 者的投资和与投资有关的活动提供公平的待遇和保护。”

中吉双边投资协定包含不合格的公平与公平待遇规定,承诺对投资进行投资,但没有进行任何阐述,限制或提及有助于确立这种待遇的范围和内容的来源。

(五)国有化和征收条款

传统国际法认为,任何涉及外国财产的行为都是对既得权利的侵犯,这些权 利本身被认为是受国际保护的权利。但是,在上个世纪的后半叶,国际法理论开 始承认主权国家在某些情况下强行征收外国财产的行为。在法律规定的情况下, 这是合法和公正的。最重要的财产形式是征收和国有化。征收和国有化是国家行 为,导致私有财产从私营部门转移到公共部门。

1974 年《各国经济权利和义务宪章》规定每个国家都有权将外国财产收归国 有、征收或转让给国家。在这种情况下,采取这些措施的国家必须根据其各自的 法律法规和所有的情况下支付适当的赔偿,则被该国认为是适当的。

在国家的理论上和国际条约实践中,一项广泛的规定是,必须满足某些条件 才能进行没收,以便它符合国际法。它必须是:(1)出于公共目的;(2)不歧 视;(3)支付赔偿金;(4)根据既定程序。中吉双边投资协定也有类似的规定 第 4 条 1 款规定:“缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资不得被国有化、 征收或采取与国有化或征收效果类似的其他措施(以下称“征收”)。在非歧视 的基础上,并给予补偿的条件下,为公共利益并按法定程序采取的这种措施除外。 “公共利益”一词在国际条约实践中广泛使用,取自 1952 年 3 月 20 日第 1 号议 定书第 1 条。1950 年《欧洲保护人权与基本自由公约》。该条规定:“每个自然 人和法人都有权自由处置其财产。任何人的财产不得被剥夺,除非是为了公共利 益,并符合法律和国际法一般原则规定的条件。”

在现代国际法中,有两种关于征收的基本理论。传统的西方学说也承认国家 的征收权,但是,这项权利的行使必须符合下列条件:(a)符合公共利益;(b) 合法;(c)不受歧视;(d)迅速、充分和有效的赔偿。关于发展中国家,可以 说,他们始终坚持此理论,即:征收的权利是国家主权的一个固有的属性。

双边投资协定对“征收”一词有不同的解释。 通常在双边投资协定中使用的 措辞是:国有化,征收或其他措施,相当于国有化或征收。这种类似的措辞也使 用在吉尔吉斯和中国之间的双边投资协定。在我们看来,所有类型的有条件的征 收财产导致个人财产的权利,应定义为一个共同的术语:“征收”。

根据吉尔吉斯共和国《国有化法》第 2 条规定国有化是指出于公共利益的目 的而进行的强制转让(扣押),并且为了向吉尔吉斯斯坦共和国提供国民和法人 拥有的财产的所有权,并向其国有化的人赔偿,该财产的成本和其他损失,以确 保吉尔吉斯共和国的国家安全,根据本法和特定财产国有化法所确定的条款和方 式。

我们要注意到,在现代法律对外国投资的法律规范中,所谓的“间接”,“爬 行”征收(国有化),征收“de facto ”或“与征收相对应的措施”的问题变得更 重要。

间接征收可以定义为对财产法领域的缓慢的、渐进式入侵,从而降低了投资 价值。财产的合法所有权仍归投资者所有,但由于国家干预,投资者的财产使用 权受到限制。

外国投资者在进行投资活动过程中蒙受的损失的赔偿问题是研究领域中的关 键问题。征收的情况下必须支付相应的补偿。中吉双边投资协定中 4条1款规定: “本条第二款所述的补偿,应按采取或宣布征收决定之日前一天投资财产的实际 价值进行计算,应是可以兑换的并可从缔约一方领土向缔约另一方领土自由转移。 补偿的支付不应无故迟延。”

补偿包括两种不同的行为。在第一种情况下,补偿是一个整体的评价业务的 总和。后一个问题是,它涉及到一个现有的企业,在这种情况下,不仅是直接损 害的评估,但存在利润损失。在第二种情况下,补偿被理解为提供给被强制收回 的投资评价业务的总会者指定的金额。在这种情况下,提供的条件不应导致一个 新的形式的提取本身,特别是通过这种方法,作为补偿上限,或分期付款,或禁 止转换或转帐。

吉尔吉斯斯坦与其他国家之间的现行双边投资协定保证,除非立即进行支付、 充分和有效的补偿,否则不会进行国有化,从而抵消了国家实行国有化的不可征 收的权利。

在吉尔吉斯斯坦和中国之间已分析的协定的第 4 条中,我们看到一个简短的 措词:“并给予补偿的条件下”。各国之间有权就物质赔偿额和一次性赔偿全部 索赔部分达成任何协定。

“实际价值”或“公平的市场价值”只是一个准则。国际复兴开发银行的《外 国直接投资管理指南》还指出,在正常情况下,如果不拖延支付补偿,将被视为 “迅速”。进一步指出,如果国家不是普通国家,而是国际货币基金组织文件中 所述的“特殊”情况,或在与货币限制的影响有关的类似客观情况下,则赔偿以 货币(即可转换货币表示)。可以在最短的时间内分期付款,从被征收之日起不 超过五年。

双边协定以不同方式确定赔偿的支付时间。吉尔吉斯斯坦和中国之间按双边 投资协定支付赔偿的最后期限,必须按照“补偿的支付不应无故迟延”的规定支 付赔偿。

《吉尔吉斯共和国宪法》 赋予国家将私有财产国有化的权利。国有化进程受 《吉尔吉斯共和国民法典》 制约,根据该法的规定,财产国有化需要通过一项具 体财产法,国有化还为国有化财产的所有人提供补偿。

值得一提的是,《宪法》和《民法典》并不要求将公共利益作为国有化的基 础,也没有规定更具体的规则,就像在下列情况下一样:应向国有化财产的所有 人支付赔偿金。根据吉尔吉斯共和国法律,如果投资者不同意赔偿条件,他有权 在吉尔吉斯共和国法院对国有化决定和赔偿条件提出质疑。正如许多人可以想象 的那样,很难在吉尔吉斯共和国法院对国家领导人关于国有化的决定和法律规定 的赔偿条件提出质疑。

如果与吉尔吉斯共和国签订投资促进和保护协定的国家的国民或公司在吉尔 吉斯共和国投资,他们则享有协定规定的其他保障和特权。

例如,根据吉尔吉斯共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府之间的 协定,英国公司在吉尔吉斯共和国的投资可被国有化,仅为公共目的,且应该在 不歧视的基础上。同时,保证向英国投资者提供迅速、充分和有效的赔偿。这种 补偿应与国有化投资的实际价值相符,并应包括支付日之前的正常商业利率利息。 赔偿应毫不拖延地支付,并可自由转移。

中国早期大部分的投资协定仅规定应给予补偿,对补偿的标准却语焉不详, 在部分协定中采用的是“合理”或“公平”补偿的表述,并根据“实际价值”或 “真实价值”对补偿额进行计算, 1992 年协定即是如此。从第二代投资协定开始, 补偿额更多的根据“市场价值”进行计算,如2011年协定规定“补偿额应等于采 取征收前或征收为公众所知时(以较早者为准)被征收投资的公平市场价值”。[6]

(六)转移条款

每个 BIT 都包含有关付款转移的规定,但是该规定的措词有很大差异。外国 投资者所属的国家努力为转移支付获得特殊而广泛的保证。通常,他们主张在BIT 中应当包括一项条款,该条款将保证有权以一定比率无延迟地转移与自由兑换货 币投资有关的付款。换句话说,该规定涉及投资者的担忧,即他们将来将无法从 投资国提取投资或投资收益,或者投资和收益将以可自由兑换的货币贬值。

大多数双边投资协定使用两种方法。第一种方法涉及保证与投资有关的所有 支付的自由转移。这种方法包括要涵盖的付款的非详尽项目。第二种方法是列出 该法规涵盖的支付类型。这种方法之间的区别在于,它提供了详尽的项目。

中吉双边投资协定第 5 关于转移条如下规定:一、缔约各方应在其法律和法 规的管辖下,保证缔约另一方投资者在履行完全部纳税义务后,转移与投资有关 的如下款项:(一)本协定第一条第三款所述的收益;(二)投资的全部或部分 清算款项;(三)根据与投资有关的贷款协定所进行的支付;(四)对技术援助 或技术服务和管理经验所作的支付;(五)有关承包工程的支付;(六)缔约另 一方的国民按缔约一方的法定额度获得的对完成在该国领土内与投资有关的工作 和服务所获得的工资和其他收入。

第4、5条所述款项的转移应按转移之日投资所在缔约一方的现行官方汇率进 行。

(七)争端解决条款

双边投资协定将其投资者-东道国争端解决机制应用于涉及协议条款的争端。

其范围适用于不限于东道国违反协定义务的情况。例如,争议可能涉及关于双边 投资协定特定条款的解释或适用的差异,或其他投资相关工具向投资者提供额外 的权利,国有化及其补偿以及资本和利润的汇出等问题而产生的争端,东道国与 投资者之间因待遇。中吉之间双边投资协定规定了解决争端的有效机制:一类是 缔约双方间争端解决条款;另一类是缔约一方与缔约另一方投资者的争议解决条 款。

1.    缔约双方间争端解决条款

双边投资协定中关于这一问题的规定涉及下列主要问题:程序的适用范围; 当事各方在设立仲裁庭之前进行磋商的义务;仲裁员的任命;仲裁程序;以及仲 裁。中吉之间的协定规定,国家争端解决条款应适用于缔约国之间关于双边投资 协定的解释或适用的争端。此外,在援引正式仲裁程序之前,缔约各方可以试图 通过协商或谈判解决争端。作为解决冲突的第一步,通常要求争端各方进行磋商 或谈判,进行外交途径解决争端。例如,中吉双边投资协定的争端解决条款第 7 条 1 款规定:“缔约双方对本协定的解释或适用的争端应尽可能通过外交途径解 决。”

关于争端的审前解决,各国对解决程序有不同的处理方法。中吉之间双边投 资协定规定举行磋商的期限为六个月。如自缔约一方提出争议之日起六个月内不 能解决争议,根据缔约任何一方的要求,应将争端提交仲裁庭。

中吉之间双边投资协定所包括的程序是仲裁庭由三名仲裁员组成。缔约双方 应在缔约一方收到缔约另一方关于将争端提交仲裁的书面通知之日起的两个月内 各委派一名仲裁员。该两名仲裁员应自第二名仲裁员任命之后两个月内共同推举 一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为第三名仲裁员,经缔约双方同意任 命为首席仲裁员。如果在收到要求仲裁的书面通知后四个月内仲裁庭尚未组成, 缔约双方间又无其他约定,缔约任何一方可以提请国际法院院长进行必要的任命。 如果国际法院院长是缔约任何一方的国民,或由于其他原因不能履行此项任命, 应请国际法院中非缔约任何一方国民的资深法官履行此项任命。仲裁庭的裁决以 多数票作出。裁决是终局的,对缔约双方具有拘束力,应缔约任何一方的请求, 仲裁庭应说明其作出裁决的理由。

2.    约一方与缔约另一方投资者的争议解决条款

私人当事方(如投资者与其供应商之间)、一缔约方的投资者与另一缔约方 之间或缔约方之间可能发生争议。

中吉双边投资协定的争端解决条款第 8 条 1 款规定:“缔约一方与缔约另一 方的投资者之间就有关征收款项的任何争议可提交仲裁庭。”中吉双边投资协定 中没有提到采用当地法律,以及在援引正式仲裁程序之前的磋商。关于仲裁设立 第 8 条 2 款规定:“该仲裁庭应按下列方式逐案设立:争议双方应各任命一名仲 裁员,该两名仲裁员推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为首席仲裁 员。头两名仲裁员应在争议任何一方书面通知另一方提出仲裁后的两个月之内任 命,首席仲裁员应在四个月内推选。如在上述期限内仲裁庭尚未组成,争议任何 一方可提请斯德哥尔摩商会仲裁院院长作出必要的委任。”第8 条3 款规定:“仲 裁庭应自行制定其程序。但仲裁庭在制定程序时可以参照斯德哥尔摩商会仲裁院 规则。”

本章小结

本章概述双边投资协定和中吉双边投资协定。第一节分简要介绍了双边投资 协定的概念和双边投资协定的内容,讨论了双边投资协定的内部结构,序言、投 资和投资者的定义、投资的准入、资本转移、国有化和征收、争端解决。本章认 为,双边投资协定是国际一级投资活动的基础之一。第二节概述中吉双边投资协 定内部结构。


[1]汤树梅.国际投资法的理论与实现[M].北京:中国社会科学出版社,2004: 267.

[2]姚梅镇.国际投资法[M].武汉:武汉大学出版社,1985: 256.

[3]    Farhutdinov I. Theory and Practice of International Investment [M]. Moscow: Prospect, 2005: 185.

[4]  UNCTAD, Bilateral Investment Treaties 1995-2006: Trends in Investment Rulemaking[R]. New York and Geneva: United Nations publication, 2007: 56.

[5]    UNCTAD, Bilateral Investment Treaties 1995-2006: Trends in Investment Rulemaking[R]. New York and Geneva: United Nations publication, 2007: 44.

[6]朱文龙.论我国与“一带一路”沿线国家投资协定的变革J].云南大学学报法学版,2016, (5): 120.

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