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论投资仲裁裁决在中国的执行

作者:佳作论文网  来源:佳作论文网 日期:2021-10-29 16:01:36 人气:21

摘要:国际投资仲裁是当投资者在对外投资活动中与东道国发生争议时,投资者将 争议诉诸仲裁、寻求救济的一种争端解决方式。从近些年的国际投资争端解决的 实践情况来看,投资仲裁在投资者-东道国争端解决领域的作用越来越明显,中国 在投资仲裁也发挥着越来越重要的作用。不仅中国作为被诉方参与到投资仲裁当 中。而且多位中国投资者也作为起诉方向仲裁庭提交仲裁,中国越来越依靠这一 手段解决相关的投资争端问题。但截至目前,中国还未有清晰的法律规定有关投 资仲裁裁决在中国如何承认与执行。但基于中国当前对外投资和引进外资的情况、 相关投资仲裁案件的发生、签订的国际条约中所规定的义务等因素,中国目前需 要制定法律解决投资仲裁裁决在中国的承认与执行问题。

本文对中国承认与执行投资仲裁裁决时的法律依据进行分析,发现现有的国 际法律依据是《华盛顿公约》、自由贸易协定、双边投资协定的相关规定,而国 内法律中尚无专门针对投资仲裁裁决承认与执行问题的规定。因此笔者建议结合 相关的国际条约以及国内具体情况以完善国内法律规定,在此基础上讨论如何在 中国承认与执行投资仲裁裁决。

笔者通过对中国已生效的双边投资协定和自由贸易协定进行整理和分析,认 为在现行法律状况下,可以采用的在中国承认与执行投资仲裁裁决的机制有三种, 分别是:依据《华盛顿公约》承认与执行 ICSID 裁决、按照《纽约公约》承认与 执行非 ICSID 裁决、按照国内法律承认与执行非 ICSID 裁决。第一种机制适用 于 ICSID 裁决,它还需要国内法来解决执行的具体程序问题。第二种和第三种机 制适用于非ICSID裁决,在执行依据方面还需要遵从其他的法律一一如双边投资 协定等;对于非ICSID裁决,笔者在考查了某些外国做法之后,认为中国也可充 分利用现有的《纽约公约》,而没有必要专门制定出一套国内法机制。因此,本 文主要基于前两种执行机制进行讨论。

在具体的执行方面,笔者从申请、审理、执行等阶段的不同方面出发,区分 ICSID 裁决和非 ICSID 裁决,在符合有关国际条约规定的情况下,设计各个类型 裁决的执行程序,就各类型裁决在中国执行的条件进行了梳理,最后还具体讨论 了如何处理裁决执行过程中的国家豁免问题。

关键词:投资仲裁;裁决的执行;华盛顿公约;纽约公约;国家豁免

ABSTRACT

Investor-State arbitration is a kind of dispute settlement method that investors resort to arbitration and seek relief when they have disputes with the country which they invest. In recent years, Investor-State arbitration play a more and more role in dispute settlement between investor and state. China plays an increasingly important role in the field of Investor-State arbitration as China's continuous entry into the world stage. China not only participates in Investor-State arbitration as the sued party, but also there are a lots of Chinese investors who submitted to the arbitration tribunal as the plaintiff. China increasingly relies on the method to solve relevant investment disputes. However, up to now, there is no clear legal provisions on the recognition and enforcement of Investor-State arbitration awards in China which means that there is no specific legal norms for the enforcement of awards in China. However, based on the current situation of China's investment, relevant Investor-State arbitration cases, obligations stipulated in international treaties signed and other factors, China is in urgent need of formulating relevant laws to solve the problem of the enforcement of awards in China.

Based on the analysis of the possible legal basis for the enforcement of Investor-State arbitration awards in China, the author finds that the existing legal basis is international law, such as the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nations of Other States which also called Washington Convention, Free Trade Agreement, Bilateral Investment Treaty, etc., and there is almost no clear provision for this in domestic law. Therefore, the author suggests that we should make up the domestic legal provisions with the relevant international treaties and the specific situation of China combined and discuss how to build the enforcement mechanism of Investor-State arbitration awards in China.

On the basis of analysis of the existing Bilateral Investment Treaty and Free Trade Agreements in China, the author holds that there are three kinds of existing arbitration decisions, ICSID decisions recognized and implemented in accordance with the Washington Convention, non ICSID decisions recognized and implemented in accordance with the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitration Awards which also called the New York Convention and non-ICSID decisions recognized and implemented in accordance with the laws of China. Therefore, the existing implementation mechanisms are as follows: According to the enforcement mechanism of recognition and enforcement of the Washington Convention, the enforcement mechanism of recognition and enforcement of the New York Convention and the enforcement mechanism of recognition and enforcement of domestic laws, it is unnecessary to take the initiative to recognize and enforce foreign Investor-State arbitration awards by domestic law. Therefore, the author mainly discusses the first two kinds of enforcement mechanisms.

In the specific implementation mechanism, the author distinguishes ICSID award and non-ICSID award from the application, trial, implementation and other periods, and constructs the implementation mechanism of each type of award respectively in accordance with the provisions of relevant treaties. In addition, the author focuses on the conditions of the enforcement of various types of rulings in China and specifically discusses how to deal with state immunity in the process of enforcement.

KEYWORDS : Investor-State arbitration; Enforcement of awards; Washington Convention; New York Convention the New York Convention ; State immunity

目录

摘要................................................................... III

ABSTRACT............................................................................................................................................... IV

引言................................................................... 1

1   概述         3

1.1   投资仲裁......................................................... 3

1.1.1   投资仲裁的发展............................................... 3

1.1.2   投资仲裁的类型............................................... 4

1.1.3   国际投资仲裁与国际商事仲裁...................................  6

1.2   投资仲裁在中国的发展.............................................. 7

1.3   投资仲裁裁决的执行............................................... 10

1.4.研究投资仲裁裁决在中国的承认与执行问题之必要性...................... 10

1.4.1   中国的经济发展变化..........................................  10

1.4.2   与中国有关的投资仲裁案件的出现............................... 11

1.4.3   中国所承担的国际条约义务....................................  12

1.4.4   相关法律缺位...............................................  14

2   投资仲裁裁决在中国执行的法律依据        15

2.1   国际法.......................................................... 15

2.1.1《华盛顿公约》................................................ 15

2.1.2   双边投资协定...............................................  18

2.1.3   自由贸易协定...............................................  21

2.2   国内法.......................................................... 22

2.3   评论...........................................................  24

2.3.1   国际法与国内法的关系........................................  24

2.3.2   当事人意思自治.............................................  24

2.3.3   适用《纽约公约》的相关问题................................... 25

2.3.4   未来展望...................................................  26

3   投资仲裁裁决在中国执行的机制构建        28

3.1   依据《华盛顿公约》执行机制....................................... 28

3.2   按照《纽约公约》执行机制......................................... 29

3.3   按照国内法执行机制............................................... 30

3.4   小结与建议.....................................................  31

4   投资仲裁裁决在中国执行的程序设计        32

4.1   申请阶段........................................................ 32

4.1.1   受理机关...................................................  32

4.1.2   申请材料及审核.............................................. 34

4.2   审理阶段........................................................ 36

4.2.1   审理形式...................................................  36

4.2.2   法院的司法审查权............................................  37

4.2.3   调解与和解.................................................  39

4.3   执行阶段........................................................ 40

4.4   其他建议........................................................ 41

4.4.1   强制措施的适用.............................................  41

4.4.2   期限和期间问题.............................................. 42

4.4.3   中止和终结.................................................  42

5   投资仲裁裁决在中国承认与执行的条件         44

5.1ICSID 裁决在中国承认与执行的条件...................................  44

5.1.1   相关裁决为《华盛顿公约》下的 ICSID 裁决......................  44

5.1.2   法院司法审查后认定相关裁决可以执行............................ 44

5.2   非 ICSID 裁决在中国承认与执行的条件..............................  46

5.2.1   相关裁决的承认与执行具有法律依据.............................. 46

5.2.2   法院司法审查后认定相关裁决可以执行............................ 47

5.3   国家执行豁免权.................................................. 50

5.3.1ICSID 裁决执行中的国家豁免权................................... 51

5. 3. 2非ICSID裁决执行中的国家豁免权............................... 52

5.3.3   建议........................................................ 52

6   结论................................................................ 54

参考文献............................................................... 55

引言

最近十年,投资仲裁越来越引起人们的关注。2011年5 月,国际投资争端解 决中心(以下简称“ICSID”)[1] [2]进行了一项仲裁登记[2],其中申请人为马来西亚 Ekran Berhad 公司,被申请人则是中国政府,这是中国政府第一次作为被申请人参 与到国际投资仲裁中。申请人 Ekran Berhad 公司在中国有一下属公司,中马艺术 文化(SinoMalaysia Artt & Culture)公司,该公司对海南省某块土地享有租赁权, 后该土地被海南地方当局收回造成申请人损失,于是申请人依据1990 年3 月1 日 生效的《中国-马来西亚双边投资协定》[3]向ICSID提起仲裁,自此中国开始参与 到国际投资仲裁中。此后,又有两起以中国为被申请人的案件提交至ICSID,分别 是2014年10月受理的韩国安城诉中国政府[4]以及2017 年受理的德国海乐诉中国 政府[5]案件。这三起案件都是投资者以中国为被申请人向ICSID提起的投资仲裁案 件。前两项案件已经审理完毕,裁决外国投资者败诉[6],第三起案件目前正在审理 过程中。

在中国政府成为投资仲裁中被申请人方的同时,中国投资者也开始成为投资 仲裁中的申请人,据ICSID办公室发布的数据来看,迄今为止,ICSID已经受理 了 6起以中国投资者为申请人的案件,分别是谢业琛诉秘鲁政府案[7] 、渣打银行 (香港)诉坦桑尼亚电力供应有限公司 [8]、平安诉比利时政府案[9]、北京城建公 司诉也门政府案[10]、渣打银行(香港)诉坦桑尼亚[11]、三联投资有限公司诉老挝[12]。 其中前五起案件已经审理完毕,还有一起正在审理过程中。

这些案件的出现表明了海外投资者在海外投资中越来越注重自己的利益保 护,同时也引起了学界对投资仲裁的关注以及对裁决做出后在中国如何执行有关 问题的思考。然而截至目前为止,中国还未有明确的专门立法规定相关裁决在中 国的承认与执行的具体问题。在现阶段,这一话题仍然有讨论的必要。

1   概述

1.1投资仲裁

国际投资仲裁是投资者与东道国发生投资争端时的一种争端解决方式,主要 是由《解决国家与他国国民间投资争端公约》(因该公约在华盛顿签订,又被称 为《华盛顿公约》)和国家之间签订的双边投资保护协定等所确立的一种国际仲 裁形式[13],为解决国家与外国投资者之间的争议提供便利。在存在有效的仲裁协议 的前提下,投资者能够直接将与东道国在投资活动中产生的有关争端提交仲裁, 获得救济。这一争端解决方式在东道国吸引海外投资者投资和各国保护本国的海 外投资者利益、促进资本之间的跨国流动等方面发挥了重要作用。

提起这一争端解决的方式有多种,可以是基于投资者母国与东道国签订的双 边投资协定、也可以是基于投资者母国与东道国签订的自由贸易协定及其他国际 公约、还可以基于投资者直接与东道国签订的投资合同。在实践中,基于条约提 起的仲裁是最常见的仲裁类型。

1.1.1投资仲裁的发展

提起投资仲裁就不得不提起投资争端解决方式,投资仲裁就属于投资争端解 决方式之一。

最初的国际争端解决机制中是不包含投资仲裁的。二战之后,新独立的国家 将原先掌控着国家经济命脉以及重要自然资源的外资企业国有化,投资者和东道 国投资争端因此出现。原先依靠国际惯例和外交活动的手段已经难以解决现实问 题,国际投资争端解决方式开始出现,国际投资协定开始登上历史舞台。

然而最早期的投资协定中并没有投资仲裁这一争端解决机制。巴基斯坦和德 国在 1959 年签订了世界上首个包含投资保护条款的条约,标志着现代国际投资协 定诞生[14]。但在这一双边条约中的争端解决条款并不包含投资者直接起诉国家这 一机制,此时的争端仍需通过国家与国家进行。

为了方便投资者保护自己的合法权益,投资仲裁这一争端解决方式应运而生。

该机制最早出现于1962 年起草的《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约草 案》中,其目的是为投资争端提供调停和仲裁的便利,以排除政治和外交因素的 干预,从而营造良好的国际投资环境,加速资本在国与国之间的流动。

1965年该公约正式通过,并且建立了 “国际投资争端解决中心”(ICSID)作 为常设机构,由该中心受理有关投资争议。此后各国在其签订的投资协定中逐步 引入争端解决条款。

之后,投资争端解决机制的运行平台[15]也越来越多。随着经济全球化浪潮的 推动,国际投资仲裁进入快速发展阶段,世界上许多国家纷纷签订双边投资协定, 并在投资协定中规定这一争端解决条款、一些多边投资协定[16] [17] [18]也因此潮流出现, 投资仲裁开始成为投资争端解决机制中的一种重要方式。截至 2018年年底,国际 上签订的投资协定的数量达到3317项,其中 2932项为双边投资条约、385 项为含 投资规定的条约[17]。

1.1.2投资仲裁的类型

在投资仲裁领域,国际上将这一仲裁分为ICSID仲裁和非ICSID仲裁,这一 划分依据主要是仲裁的开始与进行是否基于《华盛顿公约》这一专门用来解决投 资者-国家争端的多边条约。

ICSID仲裁是指在争议发生时,投资者通过投资者的母国与东道国达成的双边 条约等依据将争议提交给ICSID,依据《华盛顿公约》的有关规定进行仲裁的一种 争端解决方式。从当前国际投资仲裁实践情况来看,这一仲裁形式是最常见的。

非ICSID仲裁则是指在争议发生时,投资者通过与东道国达成的投资合同或 者投资者母国与东道国达成的双边投资协定等依据选定的其他仲裁机构或专设仲 裁庭,按照事先选定的仲裁规则[18]进行仲裁或者将争议提交ICSID,但并非依据《华 盛顿公约》而是按当事双方选定的仲裁规则来进行仲裁的仲裁方式。

就笔者目前了解到的情况来看,现阶段国际上投资仲裁多是由ICSID受理的。 联合国贸发会议发布的2019年世界投资报告中显示,截至2019年1月1日,公 开的国际投资仲裁案件已经达942起,其中大多数案件均是由ICSID受理。这份
报告中的数据显示,随着国际投资环境的不断改善,投资仲裁案件也在逐年增加, 尤其是在近几年,每年大约有 70 起案件提起仲裁。且从联合国贸发会议统计的数 据来看,在投资仲裁最开始的阶段,大多数案件均是由ICSID受理,ICSID之外 的仲裁机构受理的案件数量很少。直至近些年,一些非ICSID仲裁机构受理此类 案件的数量才开始不断增加,在2018年大约有20多起案件是非ICSID仲裁机构 受理的
[19]

image.png

图1:投资仲裁案件受理情况统计

另外,笔者又对 ICSID 受理的有关仲裁案件进行了数据统计[20]。其中, 687 起案件用的是《ICSID公约仲裁规则》、10起案件用到的是《ICSID公约调解规 则》、66起案件用的是《ICSID公约附加便利规则》、2起案件用的是《ICSID公 约附加便利调解规则》、16起案件用到的是UNCITRAL仲裁规则、1起案件采用 的是临时仲裁的方式。其中,用到了《ICSID公约仲裁规则》的才是笔者所言的 ICSID裁决,执行时才适用《华盛顿公约》的有关规定。

Applicable Rules                              Number

ICSID Convention - Arbitration   Rules

677

ICSID Convention - Conciliation   Rules

10

ICSID Additional Facility - Arbitration   Rules

66

ICSID Additional Facility - Conciliation   Rules

2

UNCITRAL

16

Ad Hoc

1

图2: ICSID受理案件适用仲裁规则

也有不少的商事仲裁机构受理了该类案件。以斯德哥尔摩商会仲裁院为例, 根据其官方网站上发布的数据显示,其在过去的几年里受理了不少投资仲裁案件。 在2018年里,其就受理了 6起投资仲裁案件]。

INVESTMENT TREATY ARBITRATION 2007-2018        ARBITRATION INSTIIUTE

__________________________________________________________________________________  OF THE S1OCKHOLU                         Of COUME.MCE

New investment cases per year

 

image.png


图 3:斯德哥尔摩商会仲裁院受理投资仲裁案件数据统计

1.1.3国际投资仲裁与国际商事仲裁

国际投资仲裁在建立之初有很多部分都借鉴了商事仲裁的一些规则与做法。 毕竟在投资仲裁开始出现时,商事仲裁已经发展到一个相对成熟的程度,是一个 很好的参考对象。因此,投资仲裁与商事仲裁存在很多相似的地方,但是两者还 是有着很多不同之处的。

首先,在争端双方主体上,国际投资仲裁中一方是国家,一方是私人,很难 [21] 说处于一个平等的地位,私人在投资活动中一般是处于国家的管理活动之中的。 而在国际商事仲裁中,仲裁双方一般为平等主体,基本上不存在一种管理关系, 是一种正常的商业往来。

其次,投资仲裁中争端产生大多数是国家征收或国有化等行为引起的,掺杂 着行政行为。当然,并不是所有的投资争端都有行政行为的色彩。而商事仲裁中 的争端则是基于正常的商业往来,和行政行为无关,是一种正常的商业活动。

另外,提起仲裁的依据不同,商事仲裁的基础是仲裁协议,或是合同里面的 仲裁条款,或是单独的仲裁协议。而投资仲裁的基础也是仲裁协议,但其表现形 式明显不同,或是有关的投资协定或是前文所述的仲裁条款或仲裁协议,但投资 协定是最主要的。

最后,这两者作出的裁决在外国承认与执行的依据也不同。商事仲裁裁决在 外国承认与执行的依据是《纽约公约》。而投资仲裁裁决在外国承认与执行的依 据是《华盛顿公约》或是有关的国际投资条约,其中《华盛顿公约》的适用不是 绝对的,仅在承认与执行的仲裁裁决是依据《华盛顿公约》作出的裁决时才能适 用。

1.2  投资仲裁在中国的发展

投资仲裁在中国的发展离不开官方、国内仲裁机构以及海外投资者三方的推 动。

第一,官方的支持推动了投资仲裁的发展。投资仲裁这一争端解决机制最早 出现于我国对外签订的双边投资协定中。投资仲裁的发展历程也主要体现在我国 与其他国家签订的双边投资协定、自贸协定、以及其他国际条约的发展过程中, 其中双边投资协定的变化最能体现出投资仲裁在我国的发展历程。

从商务部条法司发布的有关数据[22]来看,我国已经签订了 104 个双边投资协 定,涉及一百多个国家与地区。按照协定的内容,学界一般将我国签署的双边投 资协定划分为两代;第一代双边投资协定与第二代双边投资协定。

第一代双边投资协定介于1982年至1996年之间。在这一阶段又分前期和后 期,前期主要是从吸引外国投资者的角度出发,这一阶段中国经济不景气,为了 引进外资而与发达国家签订的双边投资协定,在争端解决条款里面多约定为“投 资者只能将与征收补偿数额的有关争议提交专设国际仲裁庭解决”[23]。即中国是 处在东道国角度出发,采用了一种保守的态度,这一阶段仅允许将很有限的投资 争端提交仲裁,而在仲裁机构的选择上,则规定为“专设国际仲裁庭”。在这一 阶段一个具有标志性的事项是中国在1993年签署并加入了《华盛顿公约》 ,中国 在之后签订的多数双边投资协定中均规定ICSID的管辖权。纵观中国加入《华盛 顿公约》之后的双边投资协定协议,在双边投资协定中规定任何一方将双边投资 协定项下的争议提交ICSID仲裁是常态[24],中国政府在批准加入《华盛顿公约》 的同时向ICSID发送了一份通知,声明中国政府仅考虑将因征收和国有化而引起 的赔偿争议提交ICSID管辖[25],这一声明对那时候签订的双边投资协定有重要影 响,在那个时期签订的投资协定中仅允许将“征收、国有化事项”提起投资仲裁; 后期的双边投资协定主要是为了外交工作与亚洲、非洲、拉丁美洲等第三世界的 国家签订的,在争端解决方面要求用尽国内救济的前提下才允许投资者将所有与 东道国之间的投资纠纷提交国际仲裁解决[26]

第二代双边投资协定则从1997 年起算。随着经济的发展与政策的变化, 1997 年外经贸部[27]向国务院请示扩大投资协定中提交国际仲裁解决的投资争议范围。 国务院批准,允许投资者在“用尽国内行政复议程序”的前提下将所有投资者与 东道国之间的投资纠纷提交国际仲裁解决,自此争议已经由“征收补偿的数额” 扩大至“所有争议” [28]。与此同时,在国际仲裁机构上的选择上也多允许当事人 选择ICSID作为仲裁庭。就我国现阶段签订的双边投资协定而言,对外签订的投 资协定中规定了投资仲裁这一争端解决机制是很常见的,目前仅有少数几个早期 签订的投资协定中未规定争议解决。

但是,依据笔者查阅的资料来看,除了有关的国际法,笔者并未查询到国内 存在相关的法律对投资仲裁进行规定,也未查询到存在相关法律规定裁决的执行, 就立法这块,我国目前是空白的。

第二,国内相关仲裁机构推动了仲裁的发展。随着投资仲裁的发展,世界上 很多国际商事仲裁机构纷纷制定了相关的投资仲裁规则,受理相关的投资仲裁案 件,如国际商会仲裁法庭。不少投资者纷纷到这些明确可以受理有关投资争端的 仲裁机构申请进行投资仲裁以寻求救济。而这些仲裁机构在处理有关争端方面确 实取得了不小的成绩。

中国国内的仲裁机构也紧随这一潮流,同时也是为了竖立“仲裁大国”这一 品牌形象。在近几年里,中国有部分仲裁机构纷纷制定了自己的投资仲裁规则, 明确受理相关投资仲裁案件。如中国国际经济贸易仲裁委员会[29]2017 年颁布了《中 国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端仲裁规则(试行)》 [30]、深圳国际仲裁 院颁布了《深圳国际仲裁院仲裁规则》 [31]北京国际仲裁中心制定了《北京国际仲 裁中心国际投资仲裁规则》。

尽管至今为止,这三个仲裁机构未受理任何一个投资仲裁的案子,但制定仲 裁规则表示愿意受理这一类型案件的这一行动说明我国民间仲裁机构目前已经认 识到投资仲裁这一争端解决机制的重要性,并且试图在这一领域发挥自己的作用。

第三,海外投资者推动了仲裁的发展。此处的海外投资者不仅包括中国的海 外投资者,也包括将中国诉诸投资仲裁的其他国家的投资者。一方面中国海外投 资者在海外投资中积极维护自己的权益,将损害自己权益的相关案件提交仲裁, 进入到有关仲裁程序、加深了对有关投资仲裁的思考,尤其是引发了学界和律师 实务界对投资仲裁有关问题的思考。另一方面,其他国家的投资者将中国送上被 申请人席的行动也促使中国更加注重对有关投资的管理。

2019年,中国颁布了《外商投资法》,这或许是中国为应对可能出现的投资 争端的成果。若将来发生有关投资仲裁案件,该法很可能成为投资仲裁中的准据 法之一。另外,中国在近些年来对双边投资协定也表现出了一种谨慎的态度,在 最近几年里,中国几乎没有签订任何双边投资协定,而是将目光转向了自由度更 高的自由贸易协定、更好的维护海外投资者的利益。

1.3   投资仲裁裁决的执行

本文标题所指的“投资仲裁裁决在我国的执行”是指申请人在获得投资仲裁 裁决以后,经过一定的履行期间,被申请人不履行裁决规定的义务时,申请人向 中国申请并最终执行的过程,包括通常所说的承认与执行。

外国仲裁裁决的承认与执行是指含有涉外因素的仲裁裁决在国际上的相互承 认和执行。若相关当事方不自觉履行仲裁庭作出的仲裁裁决,当事人可以向外国 有关机构申请承认与执行仲裁裁决。而投资仲裁也存在在外国执行的可能性。投 资仲裁的类型不同,其承认与执行适用的法律与效果也会不尽相同。

就 ICSID 仲裁裁决而言,其承认与执行依据《华盛顿公约》。该公约对 ICSID 投资仲裁裁决的承认与执行进行了规定,如各个缔约国应当承认依照该公约作出 的裁决具有约束力,如同本国法院终审判决,故这一类型的裁决可以在相关缔约 国国内申请承认与执行。

而非 ICSID 裁决的执行国际上并没有一个统一的规定,各国一般根据与其他 国家签订的国际条约或者按照其国内立法来执行,故这一类裁决能够申请承认与 执行的范围是有限的,一般只能在有限的条约缔约国内申请承认与执行,且在执 行时需要依据已签订的国际条约或者相关的投资合同,而不能在上文所提及的《华 盛顿公约》的任一缔约国内申请承认与执行。其承认的范围是有限的。

目前国际实践中关于承认的争议不大。各国一般根据与其他国家签订的国际 条约来相互承认。以ICSID裁决为例,缔约国应当承认《华盛顿公约》下的ICSID 裁决。这一点世界上已经达成了共识。而中国目前关于非ICSID裁决承认的最大 争议是《纽约公约》能否适用,笔者在下文对此也有阐述。

1.4.研究投资仲裁裁决在中国的承认与执行问题之必要性

就中国目前立法而言,暂时还不存在国内法律规定投资仲裁裁决在中国的执 行问题。但中国目前的实际情况要求中国必须着手制定关于投资仲裁裁决执行的 法律。这具体表现在以下几点:①中国的经济发展变化;②与中国有关的投资仲 裁案件的出现;③中国所承担的国际条约义务;④相关法律的缺位。

1.4.1中国的经济发展变化

随着我国经济的发展以及“引进来”与“走出去”战略的实施,国内企业逐 渐发展,逐步走出国门,越来越多的资金开始向国外流动,另一方面,国内投资 环境逐步改善,也有越来越多的资金不断注入中国,近些年我国已逐渐成为资本 输出和资本输入大国,与我国有关的投资活动也日益频繁。联合国贸易和发展会 议发布的的《世界投资报告》(WORLD INVESTMENT REPORT)显示:在2017 年与2018年里,中国的外国投资流入量分别为1340亿美元、1390亿美元,排名 全球第二,仅在美国之后;而中国投资直接流出量分别为1580亿、1300亿美元, 排名第三,仅在美国、日本之后[32]。而在投资活动中,投资者与东道国发生争端 的情形时有发生,如2014年中石油公司在乍得因环境事故[33],被撤销勘探许可证, 并面临12亿美元的索赔。

上述案件是中国投资者在海外投资活动中与东道国发生的争端。可以预见, 随着中国进一步步入世界舞台,投资基数不断增大,将会有更多与中国有关的投 资纠纷产生。在争端发生时,若中国与东道国存在投资协定对投资者利益予以保 护,则中国海外投资者可能会更积极的利用投资者-国家间仲裁这种争端解决方式 维护自己的合法权益[34] [35]。一旦仲裁庭受理了争议,并作出了一份具有执行内容的 裁决,投资者即可依据该裁决向有关机构申请执行。而在海外执行可能会遭遇诸 多阻碍,如时间的拖延、司法不公正、国家主权豁免等风险,更有些国家滥用豁 免权,此种情形下投资者的利益很难得到保护。此时,中国投资者若能向本国申 请执行裁决,其投资利益无疑会获得更大程度的保障。根据中国参加的多边条约 《华盛顿公约》]里的规定,在ICSID仲裁的情形下,中国投资者可以在缔约国 内申请执行。中国是《华盛顿公约》缔约国之一,只要投资者发现东道国在中国 有可供执行的财产,其可以在中国申请执行该裁决,此时投资仲裁裁决执行法律 的制定就有必要了。当然,这部分的规定仅限于ICSID裁决。在非ICSID仲裁中, 作为仲裁基础与体现当事人合意的双边投资协定条款也多数会规定按照缔约国国 内法律执行。中国投资者根据相应双边投资协定的规定,可以在对方在中国有可 供执行的财产的情形下,向中国申请承认与执行。

1.4.2与中国有关的投资仲裁案件的出现

近些年来,国际上发生了不少与中国有关的投资仲裁案件,这种情况也促使 中国必须制定相关的法律规定仲裁裁决的承认与执行。这一方面是为了保障中国 海外投资者的利益,另一方面,也是为了营造良好的大国形象,履行大国义务。

1.    中国政府作为被申请人参与到投资仲裁程序中

在笔者查询ICSID官网的资料中,截至目前,已有三起中国政府作为被诉方 的案件,分别是马来西亚Ekran诉中国政府、韩国安城诉中国政府、德国海乐诉 中国政府案。尽管前两起案件均因为管辖权而没有到达执行裁决的地步,但不可 否认的事实是中国已经坐在被申请人席上,一旦ICSID作出了有关裁决,中国将 承担执行该项裁决的义务。在投资者向中国申请执行的时候,中国必须依据相关 的法律予以执行,此时这部分法律就有必要了。

2.    中国投资者作为申请人参与到投资仲裁中

在中国作为被诉方出现在投资仲裁的同时,中国海外投资者也开始积极维护 自己的合法权益,作为申请人参与到投资仲裁当中,具体包括谢业琛诉秘鲁政府 案、渣打银行(香港)诉坦桑尼亚电力供应有限公司 、平安诉比利时政府案、北 京城建公司诉也门政府案、渣打银行(香港)诉坦桑尼亚、三联投资有限公司诉 老挝等案件。这些投资者一旦获得有利于自己的裁决,在符合一定条件下,就可 以向中国法院申请承认与执行相关裁决。

可见中国与中国投资者逐渐迈入投资仲裁领域的这个现实情况也要求中国制 定投资仲裁裁决承认与执行的法律,尤其是在中国投资者想在中国申请执行裁决 以及海外投资者在中国申请执行其他国家位于我国的财产的时候。在这些情形下, 我国必须明确这类裁决的执行问题。

1.4.3  中国所承担的国际条约义务

制定投资仲裁裁决承认与执行的法律也是我国承担的一项国际义务,且这项 义务是基于我国对外签订的一百多个双边投资协定、《华盛顿公约》以及相关自 由贸易协定的规定。

1.     《华盛顿公约》下承认与执行ICSID裁决的义务

每一缔约国应承认依照《华盛顿公约》作出的裁决具有约束力[36] [37]。这是《华 盛顿公约》规定的ICSID裁决在缔约国内普遍承认的效力。即便是非争端方,第 三国作为《华盛顿公约》缔约国亦负有承认ICSID裁决的强制性义务。中国是 《华盛顿公约》的缔约国,负有承认该裁决具有法律效力的义务。

《华盛顿公约》规定每一缔约国应采取必需的立法或其他措施使《华盛顿公 约》的规定在其领土内有效[38]。这是公约赋予成员国的义务之一。中国是缔约国, 因此有义务采取立法或其他措施使得依据《华盛顿公约》作出的仲裁裁决在中国 境内有效。而制定投资仲裁裁决承认与执行的法律无疑是使该裁决在中国有效的 最佳方式。

因此,基于我国签订的《华盛顿公约》,我国应制定承认与执行ICSID裁决 的法律。

2.    双边投资协定下执行仲裁裁决的义务

在双边投资协定方面,我国目前暂时未制定统一的双边投资协定范本,但我 国目前签订的双边投资协定中,也多有规定这一义务。如部分双边投资协定中规 定“仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的,对争议双方具有拘束力。缔约 每一方根据各自的法律应对执行仲裁庭裁决承担义务”[39]。缔约方根据自己的法 律对裁决执行义务这一条款表明中国政府愿意承担制定法律执行有关仲裁裁决这 一义务。因此,制定承认与执行投资仲裁裁决的法律也是我国双边投资协定下的 义务。这一部分的裁决可能是ICSID裁决,也有可能是非ICSID裁决。

3.    自由贸易协定下承认与执行投资仲裁裁决的义务

截至目前,为了对外投资和引进外资的需要,我国对外签订了不少自由贸易 协定,在这部分自由贸易协定中,也规定了投资争端解决机制。在争端解决机制 中也包含了投资仲裁这一形式,并规定了成员国负有承认并执行这一类裁决的义 务。比如《中国-澳大利亚自由贸易协定》 [40]、《中国-韩国自由贸易协定》 [41]。依 据这部分规定,中国应立法对基于该协定作出的裁决的承认与执行进行规定,这 是中国承担的自由贸易协定下的义务之一。

综上所述,制定投资仲裁裁决承认与执行的法律是中国所承担的国际条约义 务,这一义务是基于《华盛顿公约》、双边投资协定、自由贸易协定等国际条约 的,是中国在对外交往活动中主动承担的,也是基于中国对外交往的需要所承担 的。作为一个负责任的大国,中国有必要积极履行相应的国际义务,积极制定法 律对投资仲裁裁决的承认与执行作出规定。

1.4.4相关法律缺位

就国内立法而言,目前中国并没有专门法律规定投资仲裁裁决在中国的执行 问题。相关法律的缺位也是研究投资仲裁裁决在中国执行问题最重要的原因。笔 者将会在下文更进一步分析有关执行投资仲裁裁决的具体法律。

2  投资仲裁裁决在中国执行的法律依据

依据现有的法律,投资仲裁裁决在中国执行的法律依据可以划分为国际法和 国内法。国际法为中国对外签订的众多条约,包括多边与双边条约,国内法则表 现为国内立法机构制定的法律。

2.1  国际法

2.1.1《华盛顿公约》

《华盛顿公约》是规定投资仲裁裁决承认与执行的公约。目前中国已经签署 该条约,该条约已经生效。故在承认与执行有关裁决时,该公约能成为中国执行 投资仲裁的法律依据。但这个公约的适用并不是绝对的,仅在当事人申请执行 ICSID这一争端解决机构依据《华盛顿公约》作出的有关投资仲裁裁决时,中国法 院才能当然适用该公约[42]。ICSID仲裁的提起也有条件限制,单单依据国籍属性 确定ICSID裁决的管辖权是错误的,并不是所有的缔约国与缔约国国民之间的投 资仲裁均是ICSID仲裁。ICSID仲裁的提起需要双方当事人明确的合意[43] [44]

就投资仲裁裁决的承认与执行而言,《华盛顿公约》用了一章三个条款对其 进行规定,具体规定在五十三、五十四、五十五三个条款里。这三个条款对有关 投资仲裁裁决的承认与执行进行了一些原则性的规定。下文笔者将会具体分析这 三个法律条文。

1.   《华盛顿公约》第五十三条 第一款规定了双方应当承认仲裁庭作出的仲裁裁决的约束力。 “裁决对双方 具有约束力。不得进行任何上诉或采取除本公约规定外的任何其他补救办法。除 依照本公约有关规定予以停止执行的情况外,每一方应遵守和履行裁决的规定” [44]。公约仅允许当事人依靠公约规定的路径寻求救济,排除了公约以外的其他救 济方式,这样立法的目的是期望依据《华盛顿公约》作出的仲裁裁决能够最大程 度地得到执行。

第二款则是补充了第一款的内容,就裁决的救济进行了规定, “裁决”应包 括依照第五十条、第五十一条或第五十二条对裁决作出解释、修改或撤销的任何 决定”[45]。明确规定能阻却裁决执行的事由包括解释、修改和撤销三种程序,而 这三种程序的提起须基于公约规定的事由。

2.     《华盛顿公约》第五十四条

首先,该条第一款规定各国具有普遍承认ICSID裁决法律效力并履行裁决所 添加的财政义务。“每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有约束力,并在 其领土内履行该裁决所添加的财政义务,正如该裁决是该国法院的最后判决一样。 具有联邦宪法的缔约国可以在联邦法院或通过该法院执行裁决,并可规定联邦法 院应把该裁决视为组成联邦的某一邦的法院作出的最后判决” [46]。即ICSID裁决 可以在缔约国内得到申请承认与执行,但执行的内容仅限于裁决中财政义务部分。 故依据这一条款,一旦中国投资者获得一份有利于自身的裁决,其可向任何一缔 约国申请承认与执行,若东道国在中国境内存在财产,中国作为缔约国之一,投 资者当然可在中国境内申请承认与执行。这一款还约定了仲裁裁决的约束力,裁 决具有最终判决的效力。即在裁决效力等级上面,该条表述为该国法院的最后判 决一样,即具有最终的效力,建立了一种自治的和简化的仲裁裁决承认与执行的 制度。陈安教授评价第五十四条为“将裁决约束力等同于缔约国法院最后判决这 一条款突破了层层阻力最终得以达成,具有开创性意义、被视为‘国际法上关于 裁决的承认与执行功用的主要精神'” [47]

但实践中对该条款是否排除裁决正当性与合法性还是存在争议的。按照世界 上多数国家的立法情况看,即便是一国的终审判决,当事人也有权提出抗辩拒绝 执行,法院有权审查是否执行终审判决。如在美国的司法实践中,情势变更、管 辖权问题、对方当事人的欺骗性或不公平的行为、错误或遗漏、或程序上违反正 当程序原则的根本性瑕疵均可构成法院终审判决的抗辩理由[48]。我国《民事诉讼 法》也规定法院有权依据审判监督程序审查终审判决。阿根廷政府在有关案件中 主张,有关ICSID仲裁裁决应该受到如其本国法院的终审判决一样的审查[49]。阿根 廷这一做法受到了国际社会的反对。Van den Berg指出“根据《华盛顿公约》作出 的投资仲裁裁决在缔约国境内都是可执行的,不应该存在抗辩例外”[50]。而在构 建裁决执行机制时如何认定这一条款对裁决的执行意义重大。

其次,第二款规定投资者申请承认与执行时,应当向有关国家指定的机构申 请,这不仅仅是申请人应当承担的一项义务,同时也是缔约国应当承担的义务。

“在一缔约国领土内予以承认或执行的一方,应向该缔约国为此目的而指定的主 管法院或其他机构提供经秘书长核证无误的该裁决的副本一份。每一缔约国应将 为此目的而指定的主管法院或其他机构以及随后关于此项指定的任何变动通知秘 书长” [51]。即缔约国应当向ICSID指定有关机构受理此类案件,只有在缔约国履 行了这一义务之后,投资者才知道如何向有关机构申请承认与执行。另一方面, 也对申请材料提出了要求,一份经ICSID秘书长认证的一份裁决书副本,这样做 的目的是方便有关机构认定ICSID裁决,进而提升效率。就目前而言,我国并未 向 ICSID 指定有关机构[52]

最后,第三款约定将裁决执行的具体事项交给国内法院。 “裁决的执行应受 要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖” [53]。即《华盛顿公 约》不规定裁决在具体缔约国执行的有关问题,裁决的具体执行仍然由国内法律 负责处理。这一条款是对缔约国主权的尊重,裁决的具体执行属于一国内政范围, 有关的执行机制取决于各国的现实情况。各国国情不同,采取的执行机制也会不 同。

3.     《华盛顿公约》第五十五条

该条明确规定了执行豁免有关事项。 “第五十四条的规定不得解释为背离任 何缔约国现行的关于该国或任何外国执行豁免的法律” [54]。即在执行有关财产时。 财产标的依据被申请执行国家豁免法律规定不能享有豁免权。即在甲国申请执行 以甲国为被申请人时的案件,依据甲国关于甲国财产豁免法,申请执行的标的不 享有豁免权;在甲国申请执行乙国财产时,依据甲国关于外国财产豁免法,申请 执行的标的不享有豁免权。在申请执行相应仲裁裁决时,仅需考量申请执行地的 豁免法律,无需考虑东道国的豁免法律,这样规定的好处之一是只要被申请人在 某缔约国内拥有财产,且该国的外国主权豁免法规定该财产是可以强制执行的, 那么申请人便可以在该国申请执行而无需考虑被申请人国家的豁免法律。

4.     小结 通过对《华盛顿公约》条款的具体分不难发现,《华盛顿公约》对投资仲裁 裁决的执行规定的比较原则,并不涉及各国执行裁决的具体程序,仅是为各国在 执行投资仲裁裁决时设定了一些条件,如 ICSID 裁决可在缔约国内申请承认与执 行、投资者向缔约国指定的机构提交材料、在执行投资仲裁裁决时受申请执行地 国家执行判决的法律的管辖,执行有关的具体事项仍交给国内法管辖、受申请执 行地方豁免法律的约束。故在执行ICSID投资仲裁裁决时,在遵循公约上述条款 后,执行的有关事项由申请执行地国家的法律管辖,即在中国执行相关投资仲裁 裁决时,中国可以立法规定具体的执行事项。

另外,《华盛顿公约》也无法直接用于有关裁决的承认与执行。裁决的执行 仍然依靠具体的国内法律。以美国为例,在美国,《华盛顿公约》不能直接适用。 为执行相关ICSID裁决,美国制定了《解决投资争端公约法》和《外国主权豁免 法》。而中国目前无具体的法律。

2.1.2  双边投资协定

中国与其他国家签订的双边投资协定中的争端解决条款是我国执行投资仲裁 裁决的国际法法律依据的重要部分。 投资者申请进行投资仲裁、解决投资争端的 主要依据有二:一是争端双方在相关投资合同中约定了仲裁条款或者签订了专门 的仲裁协议;二是投资者本国和东道国政府缔结的双边投资条约, 其中双边投资协 定可以说是最主要的仲裁依据[55]。在我国投资仲裁第一案 Ekran 诉中国政府,马来 西亚投资者对中国提起仲裁的基础就是1990 年3 月1 日生效的《中国-马来西亚双 边投资协定》。

从中国近些年签订的双边投资协定情况来看,中国签订的大多数的双边投资 协定中都规定了仲裁是争端解决的方式之一,普遍接受了投资仲裁这一争端解决 方式。例如《中国-丹麦双边投资协定》 [56]、《中国-英国双边投资协定》 [57]

笔者访问了商务部相关网站[58]并依据其发布的数据对已签订的双边投资协定 做了一项统计。我国目前已经签订了104个双边投资协定,其中98个投资协定[59] 包含了投资者-东道国争端解决方式, 6个双边投资协定未规定投资者-东道国争端 解决方式。这未规定投资者-东道国争端解决方式的缔约相对一方分别为瑞典、意 大利、奥地利、泰国、巴基斯坦、土库曼斯坦。但从条约签订的时间和生效的时

间来看[60],这些属于中国最早签订的那一批投资协定,近些年来签订的双边投资 协定基本上都包含了投资者-国家争端解决方式,且其中普遍约定了投资仲裁。

1

戏边投资协定相关数据整理

2


約定了争端解决条款的

未约定争端 解决条隸的

按《纽约公 约阪行

裁决是终局的 '对対方具有约束力\依頃内国法律 执行的

有ICSID仲就的

丰ICSID仲裁的

3

碇洲

徳国、法国、比利时与卢翹、芬兰、挪國、丹青、 荷兰、英国'瑞士、波兰、保加利亚、俄罗斷、匈牙 利、葡萄牙、西班牙、希腊、乌克兰、摩尔多瓦、白   俄跚、阿尔巴尼亚、克罗地亚、爱妙尼亚、斯涪文 尼亚、立陶宛、冰岛、翦尼亚、南斯拉夫、A其顿 、马耳他'塞浦路斯、斯涪侦克

瑞典、意大 利、奥地利

斯洛伐克

德国、法国、忧利时与卢森堡、芬兰、丹麦' 瑞士 、波兰、保加利亚、俄罗斯、甸牙利、葡萄牙、B 班牙、希腊、乌克兰、摩尔多瓦、白俄罗斯、阿尔 巴尼亚、克罗地亚、爱沙尼亚、斯浴文尼亚、立陶 宛、沐岛、南斯拉夫、曰其顿'塞浦路斯

德国、法国、比利时 与点森堡'芬兰'挪 威'、英国、瑞士、 娥器斯、葡萄牙'西 班牙、希睹、立陶宛 、沐岛、南斯拉夫、 9苴輛、塞活昭斷、

德国、法国、芬兰、丹羞、荷兰、、英国、瑞士 、波兰、'俄罗斷保加利亚'旬牙利'葡萄牙、 西班牙、希腊、乌克兰、摩尔多瓦、白俄罗)、   阿尔巴尼亚、克罗地亚、爱妙尼亚、斷涪文尼亚 、立陶宛、冰岛、南斯拉夫、A其顿、塞浦路斯 、马耳他、斯洛位克

4

亚洲

新加坡、科威特、斯里兰卡、日本、马来西亚、土耳 其、蒙古、乌兹别克斯迴、吉尔吉斯斯坦、亚美尼亚 、菲律宾、哈萨克斯迴、韩国、越南、老扭、塔吉克   斯迴、格鲁吉亚、阿联酋、阿塞拜醞、印度尼丙亚、 阿曼、以色列、妙特阿拉伯、黎巴做'柬埔寨、叙利 亚、也门、卡塔尔'巴林'伊朗'缅甸'朝鲜'印度 、日韩

基库 巴土坦 、'»!• 国坦曼 癡斯


新加坡、科威特、斯里兰卡、日本'蒙古、吉尔吉 斯斯坦、苹律宾、哈萨克斯坦、韩国、越南、老挝 、塔吉克斷坦、格鲁吉亚、阿联酋、、阿塞拜醞、   印度尼西亚、阿曼、以色列、黎巴懒、柬埔寨、叙 利亚'也门、卡塔尔、巴林、伊朗、緬甸'朝鲜、 日韩

土耳其、乌兹别克斯 坦、以色列、沙特阿 拉伯、也门、巴淋、 缅甸'印度、日韩

新加坡、科威特、斯里兰卡'日本、马来西亚土 耳其、蒙古、乌兹别克斷坦、吉尔吉斷斯坦、亚 美尼亚、苹律宾、哈萨克斯坦、韩国、老挝、塔   吉克斯坦格鲁吉亚、阿联酋、阿塞拜盟、印度尼 西亚、阿曼、黎巴做、柬埔寨'緞利亚、卡塔尔 、巴林、伊朗、缅甸、朗鲜、印度、日韩

5

大洋洲

異大利亚'新西兰'巴布亚新几內亚



新西兰'巴布亚新几内亚

與大利亚

新西兰'巴布亚新几内亚

6

非洲

加纳、甑、壁洛哥、毛里求斯、津巴布韦、阿尔虑 利亚、加蓬、尼日利亚、苏丹、南非、佛得角、埃塞 俄比亚、突尼斯、赤道几内亚、马达加斯加、马里、   坦桑尼亚、刖果



加纳、挨及、摩涪哥、毛里求斯、津巴布韦、阿尔 及利亚、加篷、尼日利亚、苏丹、南丰、佛得角、 挨塞俄比亚'赤道几内亚、马里、迴桑尼亚刚果

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加纳、挨及、壬里求斯、津巴布韦、阿尔及利亚 、尼日利亚、苏丹、南丰、佛得角、挨塞俄比亚 、马达加斯加、马里、坦桑尼亚'刚果


美洲

翊錐亚、阿艇、乌拉圭、厄瓜鉤、智利' 轨鲁 、牙买加、古巴、巴巴多斯、特立尼这參巴哥'圭亚 那、加拿大



玻利维亚、阿根廷、乌竝圭、厄瓜多尔、智利、牙 买加、巴巴多斯'特立尼达多巴哥、圭亚那

智利、轨鲁、巴巴多 斯、特立尼达多巴哥

、圭亚那、加拿大

玻利维亚、阿根廷、乌拉圭、厄JH多尔、智利、 牙买加、古巴、巴巴多斯、特立尼这參巴哥'圭 亚那、加拿大

图 4:中国签订的双边投资协定数据统计

尽管中国在对外签订的双边投资协定中投资者-国家争端解决规定了较多篇 幅,但是其中对有关投资仲裁裁决执行问题规定的篇幅并不大,且多是对仲裁裁 决效力的肯定。中国大部分双边投资协定有这样或类似的条款“裁决是终局的, 对争议双方具有拘束力,且应当根据国内法执行” [61]或“仲裁裁决是终局的,对 争议双方具有拘束力。各缔约方有义务根据其相关法律法规执行裁决” [62]这样相 关的表述,并未对执行的有关事项进行约定。在对外签订的双边投资协定中,中 国与有关缔约方肯定了仲裁裁决对仲裁双方的约束效力,也规定了双边投资协定 缔约国应该按照国内法律执行仲裁裁决的义务。上述规定使得中国在执行仲裁裁 决时应当具有可供执行的内国法律。据笔者统计,在中国对外签订且包含投资仲 裁争端解决机制的 98个投资协定中,有不少投资协定[63]规定了仲裁裁决对双方有 约束力或按照内国法律执行。

虽然双边投资协定规定仲裁裁决的内容不多,但其应当是关于仲裁裁决承认 与执行的法律渊源之一。首先,其承认了相关仲裁裁决对中国的约束力。其次, 其为相关裁决的执行提供了一个法律指引,这部分投资协定中包含了缔约方的合 意,即执行事项由内国法律予以规定,且“条约必守”也是一项国际法原则。故 在执行有关仲裁裁决时,我们必须考虑相关双边投资协定的具体规定。

另外,在某些特殊双边投资协定中,投资者母国与东道国约定了投资仲裁裁 决的执行按照《纽约公约》来承认与执行。仲裁本就是当事人意思自治的结果, 其当然允许当事人就执行事项进行约定。在双边投资协定中规定了依据《华盛顿 公约》提交ICSID仲裁的,其实就是默示了在相关的裁决作出后,依据《华盛顿 公约》的规定执行相关裁决。而在某些双边投资协定中,投资者母国与东道国约 定了裁决的执行按照《纽约公约》进行[64]。在此种情形下,裁决的执行就要借助 于《纽约公约》的有关内容了。关于《纽约公约》具体适用的问题笔者将会在下 文进行讨论。

2.1.3  自由贸易协定

自由贸易协定的部分约定也是我国投资仲裁重要的国际法依据之一。自由贸 易协定是我国在对外交往中为促进国家相互之间的贸易往来,消除贸易壁垒而签 订的国际条约。缔约国之间可以在协定中对有关投资仲裁事项进行约定。在中国 签订的自由贸易协定中有不少对投资者-东道国争端解决事项作出了规定,也对有 关投资仲裁裁决的承认与执行做了规定,如规定前文所述的裁决具有终局效力和 裁决按照内国法律执行。

据中国自由贸易区服务网站的数据[65]来看,中国目前已经签订了 17 个自由贸 易协定,涉及 25个国家和地区,其中与韩国、冰岛、哥斯达黎加、秘鲁、新西兰、 智利、澳大利亚、东盟等国家和地区签订的自由贸易协定中包含了争端解决条款, 除哥斯达黎加之外,其他的自由贸易协定都包含了投资仲裁,而在仲裁类型上, 这些自由贸易协定允许当事人选择ICSID或非ICSID,前提是当事双方的同意。

自由贸易协定相关数据整理

条约签订国

有无争端解决条款

强制执行义务

ICSID

非 ICSID

执行条件

中国-格鲁吉亚





中国-澳大利亚

中国-韩国


中国-瑞士





中国■冰岛

有依据双边投资协定





中国■■哥斯达黎加

有(不包括投资仲裁)





中国-秘鲁


中国■新西兰

中国■新加坡





中国■巴基斯坦





中国-智利


中国-东盟



亚太贸易协定





图 5:中国签订的自由贸易协定相关数据统计

在仲裁裁决执行方面,许多自由贸易协定和双边投资协定采取了同样的态度, 都是仅约定裁决具有执行力或按照内国法律执行,未对执行的具体程序未作规定。 但某些自由贸易协定中对裁决的执行进行一些特别程序约定,如与智利、新西兰、 澳大利亚签订的自由贸易协定[66]。这些投资协定对裁决的执行作出了前置规定, 且根据裁决的不同类型进行了不同的规定。在执行这一类裁决中应当要把这一类 规定纳入考虑范围之内。即中国在申请承认与执行时应当考虑这部分约定。

就上文所提及的自由贸易协定而言,其仅是给当事人申请执行约定了一些条 件,但有关执行的具体程序性事项仍然交给有关国家的国内法律,充分尊重了各 国在执行这类裁决时的自主权。

2.2  国内法

纵观我国有关立法情况,现阶段我国包含仲裁和裁决执行的法律主要有《中 华人民共和国仲裁法》(简称“《仲裁法》”)、《中华人民共和国民事诉讼法》 (简称“《民事诉讼法》”)、相关法律的司法解释等。

笔者认为现行《民事诉讼法》在立法时并未考虑到该法能够用于投资仲裁裁 决承认与执行的问题。

《民事诉讼法》第二百八十三条[67]对国外仲裁机构裁决的承认与执行作出了 规定。笔者认为尽管该条规定从字面意思理解或许可以被看作是规定了投资仲裁 裁决,因为现行的投资仲裁裁决全部都是国外仲裁机构作出的。但若是结合相关 实际情况则不然。首先,该条规定“人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者 参加的国际条约,或者按照互惠原则办理”,然而依据《华盛顿公约》规定,这 类案件应当交由中国向ICSID指定的机构受理。截至目前为止,中国并未指定机 构[68]受理此类案件,因此管辖权规定与国际条约的规定是冲突的。其次,非常重 要的一点是,一国法院不能轻易以受理国家为被申请人的案件,国家在国际交往 中享有国家主权,未有明确立法规定,一国法院受理国家为被申请人的案件可能 会侵害国家主权,影响相互的外交关系,而《民事诉讼法》并未明确规定法院可 以受理国家为被申请人的案件。因此,笔者认为第二百八十三条的规定不适用于 投资仲裁裁决,这一条指向的国外仲裁机构的裁决应该为传统的商事仲裁裁决而 非投资仲裁裁决。

《仲裁法》是我国专门规定仲裁程序的程序法,其主要规定仲裁中的程序性 事项。然而这部法律也未规定投资仲裁。在其总则部分,其规定“平等主体的公 民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁”。这 些所涉及的事项不包括国家与投资者之间的投资纠纷,从内容上看该法也缺少对 投资仲裁程序的规定。《仲裁法》第七章规定了涉外仲裁程序,这一部分涉外仲 裁并不包含投资仲裁。例如,投资仲裁中不可避免的会提及一个问题,国家是仲 裁程序中的一方当事人,受理投资仲裁案件必须明确仲裁机构对国家的管辖权, 这一章并未提及此事项。如前所述,国际投资仲裁与国际商事仲裁有着不同的特 点,笔者认为该部分所指的涉外仲裁是国际商事仲裁。以《仲裁法》第七十[69]、 七十一条[70]为例,这两项明显是对《民事诉讼法》中对外国商事仲裁裁决承认与 执行的规定,而不是对投资仲裁裁决承认与执行的规定。而且,我国对投资仲裁 裁决执行中是否赋予法院司法审查权还是一个尚待讨论的问题,而此处直接赋予 了法院司法审查权,因此笔者认为该章所指的涉外仲裁是涉外商事仲裁而非投资 仲裁。根据我国国内仲裁机构的实践情况来看,中国国际经济贸易仲裁委员会、 深圳国际仲裁院、北京国际仲裁中心已经制定了投资仲裁规则,且规定了投资仲 裁的有关程序。

相关司法解释也没有考虑到投资仲裁的问题,例如 2018年最高院颁布的《最 高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》[71]规定该《规 定》的适用范围是仲裁机构依据仲裁法作出的仲裁裁决或仲裁调解书[72]。在《仲 裁法》未对投资仲裁进行规定的情形下,这一司法解释并不能适用于有关国内仲 裁机构作出的投资仲裁裁决的执行。这一司法解释也不能用以执行有关的投资仲 裁裁决。综上,我国缺少对投资仲裁裁决在我国承认与执行问题的法律规定。

另外,我国加入《纽约公约》时,最高人民法院以指导性文件的形式下发了 一个通知用以指导下级人民法院受理承认与执行外国商事仲裁裁决承认与执行案 件。各法院不依据《纽约公约》承认与执行投资者-东道国投资仲裁裁决[73]。然而 自我国加入《华盛顿公约》之后,截至目前为止,我国法院并未就《华盛顿公约》 下的投资仲裁裁决在我国承认与执行问题进行规定。

2.3   评论

2.3.1   国际法与国内法的关系

在国际法与国内法效力问题方面,中国立法表明在中国未声明保留的情形下、

国际条约优先国内法适用。如《民事诉讼法》 [74]、《海商法》 [75]等。我国在加入

《华盛顿公约》时,并未提出保留,即在执行有关ICSID投资仲裁裁决时,《华 盛顿公约》和特定的投资条约将会优先适用,其次再适用我国国内法;在执行有 关非ICSID投资仲裁裁决时,特定的条约将会优先适用。在符合这些国际条约的 情形下,适用中国的内国法律处理具体的执行事宜。《华盛顿公约》等有关投资 仲裁裁决承认与执行条约的适用在我国没有法律上的障碍,我国目前需要一些配 套制度来保障裁决的承认与执行。

2.3.2   当事人意思自治

意思自治原则是指当事人可以协商自行选择合同所应适用的法律,这是国际 私法中确定合同准据法的一项基本原则[76],也是国际商事仲裁的基石性原则。当 事人意思自治原则要求,除非在特殊情况下,不应忽视当事人共同的、明确的意 图[77]。如在仲裁程序中,仲裁双方可以通过合意选择仲裁机构、仲裁规则以及仲 裁适用的法律。笔者认为,在投资仲裁以及裁决的执行过程中,意思自治应当能 够发挥相当大的作用。

从当前实践情况来看,投资仲裁的提起主要基于两方面:条约仲裁和合同仲 裁。前者是基于国际条约,而后者则是依据双方当事人的自由意志而选择的结果, 投资仲裁中是允许当事人意思自治的。笔者认为无论是在争端发生前后,只要争 端双方就争端事项达成一致意见,那么这部分就能对双方产生约束力。但笔者认 为这一部分的意思自治也不是无限的,应该在一个大的前提下才发生效力。笔者 认为该意思自治作出的约定不违反一国的法律规定或侵害一国的公共利益。从合 同角度来讲,违反法律规定的合同亦是无效的。

在裁决的执行过程中,意思自治同样也有其能够发挥作用的地方。在条约仲 裁中, 则依据“条约必须遵守”的原则,若条约对裁决的执行作出了规定,该执 行规定当然生效,若是双方还签订了有关投资合同且该合同对执行事项做了规定, 则需要法院对该合同进行审查,确定该条款是否有效。具体而言包括该条款是否 符合相应的法律规定,若确定该条款为有效条款,则该条款在执行中将会对双方 产生效力,若认定双方不能就此事项进行约定或约定违反法律规定,则该合同条 款无效。在合同仲裁中,同样按照上述方法对条款效力进行认定。

2.3.3  适用《纽约公约》的相关问题

在学界,对于《纽约公约》能否直接适用于投资仲裁裁决的承认与执行存在 争议的。有学者主张:“顺应时代发展,破除“商事保留”,将《纽约公约》作 为投资仲裁裁决承认与执行的法律依据,以保护外国投资者、中资企业利益”[78]。 本人认为在当前未立法明确可以适用《纽约公约》的情况下,《纽约公约》是不 能直接作为投资仲裁裁决的承认与执行的法律依据,但是其或可成为一种可利用 的程序机制。

《纽约公约》对仲裁裁决的承认与执行仅限于基于自然人或法人之间的争议 而作出的仲裁裁决[79]。且中国在加入《纽约公约》时提出了商事保留,即“中华 人民共和国只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律 关系所引起的争议适用该公约”。在我国的司法实践中,投资者-国家投资仲裁似 乎是被排除在《纽约公约》适用范围之外的,认定其不属于“契约和非契约性商 事法律关系”。从最高人民法院为指导其下级法院处理有关依据《纽约公约》承 认与执行有关仲裁裁决案件而发布的《最高人民法院关于执行我国加入的<承认及 执行外国仲裁裁决公约>的通知》(以下简称“《通知》”)来看,该《通知》对 “契约性和非契约性商事法律关系”作出了解释,明确表示外国投资者与国家之 间的争端不适用《纽约公约》 [80]。 故《纽约公约》不能直接作为有关投资仲裁裁 决的承认与执行的依据。

但笔者认为,在特定情形下,《纽约公约》中的有关执行的规定或者说中国 现行的《纽约公约》下承认与执行外国商事仲裁裁决的机制是能得以适用的。笔 者认为这两种情形下,《纽约公约》有关执行的规定能够适用于投资仲裁裁决的 执行过程中。第一,相关国家与我国存在条约约定了相关裁决的执行按照《纽约 公约》进行。尽管目前这类条约很少,但仍然能说明《纽约公约》的功用。在我 国对外签订的双边投资协定中,中国和捷克斯洛伐克签订的双边投资协定约定了 裁决的执行按照《纽约公约》进行,从而依据这一协定提起的投资仲裁的裁决可 以按照《纽约公约》进行承认与执行。第二,争端双方存在有效的双边投资合同 约定了投资仲裁裁决的执行按照《纽约公约》进行,这是当事人意思自治的体现。 但限于前述《通知》将《纽约公约》适用范围限定得较窄,中国目前依据《纽约 公约》执行仍可能遇到障碍。值得指出的是,《纽约公约》并不是执行这类裁决 的法律依据,而仅仅提供执行机制。另外值得一提的是,中国在受理这类裁决执 行案件时,《纽约公约》中的执行部分是执行这一类裁决时可适用的法律,而有 关承认的部分并不能适用。《纽约公约》项下的商事仲裁裁决可以在《纽约公约》 缔约国内相互承认与执行,而与之相对应的投资仲裁裁决却没有这种得到广泛承 认的法律基础,只能在国际投资条约签订国家或投资合同签定方之间生效。

总而言之,《纽约公约》不是我国承认与执行有关投资仲裁裁决的法律依据, 但其中有关执行的部分规定能够依据双方(或是双边投资协定缔约双方或是有关 投资合同双方)的选择适用而得到适用,其适用存在一定的条件限制。

2.3.4  未来展望

就我国现阶段有关投资仲裁的立法情况来看,笔者认为起码有三个方面需要 改善。

1.     制定相关的法律满足国内仲裁机构处理有关投资仲裁案件的需要

从我国的仲裁实践情况来看,《仲裁法》应该对仲裁机构的工作起到指导作 用,而截至目前,中国未有具体的法律指导仲裁机构处理投资仲裁案件,而目前 我国许多仲裁机构已经制定投资仲裁规则并表示愿意受理此类案件,因此笔者期 待将来会有相应的法律指导此类案件,这也符合中国成为仲裁大国的目标。

2.     早日配合相关国际条约,制定在中国执行有关投资仲裁裁决的法律。

我国现行投资仲裁裁决执行的法律主要体现为国际法,且国际法将具体有关 执行事项交给我国国内法律,而从中国目前的国内立法情况来看,目前中国仍然 未有专门的法律规定有关裁决的执行问题,这投资仲裁裁决承认与执行的法律规 定是缺失的。早日制定相关法律规定投资仲裁裁决在中国的承认与执行问题,有 利于保障中国海外投资者利益,积极履行国际义务,维护中国的大国形象。

3.     完善相关豁免法律规定。

在投资仲裁裁决执行过程中,国家豁免是不可避免会遇见的一个问题。为了 解决相关裁决的执行问题以及保护我国相关财产利益的需要,笔者认为当前有必 要完善我国豁免法律。

[1]    英文全称为:The International Center for Settlement ofInvestment Disputes,简称 ICSID,以下均称ICSID” ,是依《华盛顿公约》而成立的国际投资争端解决机构。

[2]   See Ekran Berhad v.People's Republic of China(ICSID Case No.ARB/11/15) https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx.最后一次访问时间 2020 年4 月 8 日。

[3]    依据《中国-马来西亚双边投资协定》第七条,投资者和国家之间的投资争端能够提交国际仲裁庭解 决。

[4]    SeeAnsung Housing Co. , Ltd v. People's Republic of China(ICSID Case No.ARB/14/25). https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx.最后一次访问时间 2020 年4 月 8 日。

[5]   See Hela Schwarz GmbH v.People's Republic of China(ICSID Case No. ARB/17/19).

2011年7月11日,ICSID根据秘鲁和中国的BIT以及《华盛顿公约》对中国香港公民与秘鲁政府的仲裁 案发布裁决。该案由中国香港居民谢业琛以秘鲁政府违反BIT从而影响了其在秘鲁公司TSG的投资为由提起, 谢业琛是TSG公司90%股份的间接股东,共计投资40万美元。谢业琛认为秘鲁税务当局对TSG公司进行的 审计调查以及采取限制资产的临时措施导致TSG公司无法正常交易,最终进行债务重组。这些行为构成了 对投资的间接征收,违反了 BIT,由此造成的损失累计达250万美元。仲裁庭经审理认为,税务当局进行的 临时措施构成了对谢业琛投资的间接征收,并基于TSG公司的价值裁决谢业琛获得78.63万美元的补偿。

https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx.最后一次访问时间 2020 年4 月 8 日。

[6]    在这两个案件中,仲裁庭均是以无管辖权为由拒绝仲裁,如中国与马来西亚之间的双边投资协定仅是 约定“仲裁庭应参考1965年3月18日在华盛顿签订的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》或《联 合国国际贸易法委员会仲裁规则》自行制定仲裁程序”,而非允许当事人提交ICSID仲裁。

[7]   See Tza Yap Shum v.Republic of Peru(ICSID Case No. ARB/07/6. https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx 最后一次访问时间 2020 年 4 月 8 日。

[8]   See Standard Chartered Bank (Hong Kong) Limited v.Tanzania Electric Supply Company Limited(ICSID Case No. ARB/10/20).

北京城建集团因在也门首都萨那承建的萨那国际机场新航站楼项目被取消而向也门政府提起国际投资仲 裁。

https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx.最后一次访问时间 2020 年4 月 8 日。

[9]   See Ping An Life Insurance Company of China, Limited and Ping An Insurance (Group) Company of China, Limited v.Kingdom of Belgium(ICSID Case No. ARB/12/29)

平安保险认为荷兰和比利时政府强制收购富通集团的股份或剥离其相关资产,属于法律意义上对私有资 本的征收。由于平安是富通集团的第一大股东,两国政府对富通采取的措施实质上构成了对外国投资者的征 收。平安历经三年多的交涉始终没有得到合理补偿,遂于2012年9月向ICSID提起仲裁,主张索赔近10亿 欧元。 2015年4月,仲裁庭做出裁决,以对平安人寿和平安集团诉比利时政府的纠纷无管辖权为由驳回,理 由是平安人寿和平安集团援引的投资协定错误。

https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx.最后一次访问时间 2020 年4 月 8 日.

[10]   See Beijing Urban Construction Group Co. Ltd v. Republic of Yemen(ICSID Case No. ARB/14/30) https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx.最后一次访问时间 2020 年4 月 8 日。

[1 1] See Standard Chartered Bank (Hong Kong) Limited v.United Republic of Tanzania(ICSID Case No. ARB/15/41)https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx.最后一次访问时间 2020 年 4 月 8 日。

[12]   See Sanum Investments Limited v.Lao People's Democratic Republic(ICSID Case No. ARB/17/1) https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx.最后一次访问时间 2020 年4 月 8 日。

[13]     肖芳.国际投资仲裁裁决在中国的承认与执行[J].法学家,2011(06):94-107+176-177。

[14]    彭德雷.论国际投资秩序中投资者保护与国家规制的二元结构——基于中国的实证考察与理论解释[J].当代法学,2017,31(04):86-98

[15]   国际投资争端解决中心(ICSID)(1965)、联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)(1966) 特设法庭、国际商会(ICC)仲裁法庭、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)以及开罗国际商事仲裁区域中心ADR等。

[16]  如《北美自由贸易协定》(1992)、APEC确立的投资原则(1994)、《能源宪章条约》(1994)。

[17] https://unctad.org/en/Pages/DIAE/World%20Investment%20Report/World_Investment_Report.aspx.最后一 次访问时间2020年4月8日。

[18]     如《联合国贸易法委员会仲裁规则仲裁规则》、《国际投资争端解决中心附加便利仲裁规则》等国 际投资仲裁规则。

[19]    数据详见《2019世界投资报告》第37页。

[20]   https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx.最后一次访问时间 2020 年 4 月 8 日。

[21] https://sccinstitute.com/statistics/investment-disputes-2018.最后一次访问时间 2020 年 4 月 8 日。

[22]   http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml.最后一次访问时间 2020 年 48 日。

[23]黄志瑾,张万洪.“一带一路”投资中的条约救济风险一一基于中东欧国家的实证研究[J].上海对外经 贸大学学报,2018,25(04):39-47+80。

[24]    惠坤.中国投资者东道国仲裁条款研究[D].西南政法大学,2012。

[25]  https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/MembershipStateDetails.aspx?state=ST30."[P]ursuant to Article 25(4) of the Convention, the Chinese Government would only consider submitting to the jurisdiction of the International Centre for Settlement of Investment Disputes disputes over compensation resulting from expropriation and nationalization."最后一次访问时间2020年4月8日。

[26]   如中国-印度双边投资协定第九条第三款第四项。tfs.mofcom.gov.cn.最后一次访问时间2020年4月8 日。

[27]    现商务部。

[28]    李玲.中国双边投资保护协定缔约实践和面临的挑战J].国际经济法学刊,2010,17(04):114-126。

[29]  英文名为 China International Economic and Trade arbitration Commission, 简称 CIETAC, 下文均称 CIETA。

[30]   ]参见www.cietac.org.cn.这部仲裁规则第一条明确规定了其目的是“公正高效解决国际投资争端”。 第二条规定 CIETAC 受案范围为“根据当事人之间的仲裁协议,受理基于合同、条约、法律法规或其他文件 提起的,一方当事人为投资者,另一方当事人为国家或政府间组织、经政府授权的或其行为可归责于国家的 其他任何机构、部门和其他实体(以下统称“政府” )的国际投资争端” 。最后一次访问时间2020年4月8 日。

[31]   参见www.sccietac.org.最后一次访问时间2020年4月8日。《深圳国际仲裁院2016仲裁规则》、《深 圳国际仲裁院2019仲裁规则》第二条“仲裁院受理一国政府与他国投资者之间的投资争议仲裁案件” 。

[32]    数据详见《2019世界投资报告》 21、22页。

[33]  中国石油天然气集团公司于2003年进入乍得,在2014年,石油乍得公司旗下的Baobab C-2和Baobab N1-13 两口钻井发生溢油事件,乍得方面决定取消中国石油天然气集团公司在乍得的 5 项勘探许可,并作出 了12亿美元罚款的决定。

[34]      韩立余.国际投资法::新编21世纪法学系列教材.中国人民大学出版社,2018年3月:217-218。

[35]      《华盛顿公约》第五十四条。

[36]      《华盛顿公约》五十三条。

[37]   Ruqiya B.H.MusaMartina Polasek, The Origins and Specificities of the ICSID Enforcement Mechanism, in

Julien Fourtet(ed.),Enforcement Of Investment LAW Journal 287 (1987),p.308,315.

[38]      《华盛顿公约》五十四条第一款。

[39]      《中国-乌兹别克斯坦双边投资协定》、《中国-蒙古双边投资协定》。

[40]    《中国-澳大利亚自由贸易协定》第九章第二十二条第八款中规定“各方应对裁决在其领土内的执行 作出规定”。

[41]      《中国-韩国自由贸易协定》第十二章第12.12条规定“仲裁庭作出的裁决应当是终局的,而且对于 投资争端的当事双方具有约束力,该裁决的执行应依据寻求裁决被执行国家领土内关于裁决执行的有效的、 适用的法律法规进行”。

[42]    王博.ICSID仲裁裁决执行中的国家豁免问题研究[D].郑州大学,2013,16-17。

[43]   《华盛顿公约》 第二十五条 第一款:中心的管辖适用于缔约国(或缔约国向中心指定的该国的任何 组成部分或机构)和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。 当双方表示同意后,任何一方不得单方面撤销其同意。

[44]      《华盛顿公约》第五十三条。

[45]      《华盛顿公约》第五十三条。

[46]      《华盛顿公约》第五十四条第一款。

[47]    陈安.国际投资争端仲裁—— “解决投资争端国际中心”机制研究.复旦大学出版社2001 版:272-273。

[48]     肖芳.国际投资仲裁裁决在中国的承认与执行[J].法学家,2011(06):94-107+176-177。

[49]      See Argentina‘s Response to US Department of State Letter in the case Siemens v. Argentina, ICSID Case No .ARB/02/8 (Annulment Proceeding), 2 June 2008, para 2, 载投资条约仲裁网, http://ita1law1uvic1ca/documents/Siemens-ArgentinaArt153-541pdf.阿根廷政府认为,一项 ICSID 仲裁裁决的 债权人必须履行适用于阿根廷法院终审判决执行的程序。

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